¿Tienes “Derecho al Olvido”?

Publicado el Miércoles, 20 septiembre 2017

Jesús Gavilán Hormigo, Abogado Senior de PlusLegal Abogados.

Comentarios a propósito de los derechos que ostenta el ciudadano español tras la STJUE de 13 de mayo de 2014.

Como bien sabe nuestro lector, vivimos en un mundo globalizado en el que la distancia se marca, exclusivamente, en términos de espacio y no de tiempo. Es decir, como consecuencia del surgimiento de internet y el desarrollo de las nuevas tecnologías a las que ya todos estamos acostumbrados, como si siempre hubieran formado parte de nuestras vidas, hemos reducido exponencialmente el tiempo que nos separaba para “estar conectados”, por lo que ahora, desde finales del siglo xx y principios del xxi, lo único que nos separa es el espacio.

Así las cosas, desde PLUSLEGAL ABOGADOS no solo somos conscientes de los beneficios que ha implicado este asombroso avance en el campo de la ciencia y la tecnología para la historia de la humanidad, conformando un nuevo mundo, sino que también somos conscientes de las controversias que ha generado esta “conexión total e inmediata” que rige el nuevo estado de nuestras vidas.

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En consecuencia, y como principales controversias que han generado dichos avances, entre muchas otras podemos citar aquellas relativas a su incidencia o colisión entre tres de nuestros derechos fundamentales que configuran nuestra dignidad como seres humanos: (1) el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen; (2) el derecho a la protección de datos de carácter personal y, (3) el derecho a la libertad de expresión. Dichos derechos, por su carácter de “fundamentales”, están dotados de una protección reforzada en nuestra Constitución, y, por ello, su regulación básica y estructural se encuentra en el artículo 18 (1,2 y 3) CE, 18.4 CE y 20 CE, respectivamente.

Por tanto, y atendiendo a la lógica preocupación que puede tener a este respecto el ciudadano, desde PLUSLEGAL ABOGADOS estamos comprometidos con la defensa de este derecho fundamental y nuclear para el libre desarrollo y formación de la dignidad humana, que incide, esencialmente, y desde nuestro punto de vista, sobre nuestro derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen regulado en la Constitución.

Dicho esto, realmente se estará preguntando en qué consiste “el derecho al olvido” y qué tiene que ver con el citado derecho fundamental -junto con los restantes citados-. Para ello, consideramos necesario, antes de llegar a dicha conclusión, así como a los mecanismos -extrajudiciales y judiciales- que nos posibilitan la tutela de dichos derechos, citar brevemente las resoluciones judiciales que nos permiten delimitar su alcance y concepción.

I.- Auto de 27 de Febrero de 2012 de la Audiencia Nacional (AN en adelante).

La AN acuerda plantear una cuestión prejudicial de interpretación en relación con determinados preceptos de la Directiva 95/46/CE, y su aplicación territorial, dirigida a resolver diferentes dudas relacionadas con la actividad de los buscadores de información en internet y su sometimiento a la normativa en materia de protección de datos.

La Sala plantea dicha cuestión al entender que la protección eficaz del derecho fundamental a la protección de datos no puede depender del lugar donde la empresa decida asentar los medios técnicos, de lo contrario podrían lesionarse de forma masiva dichos derechos.

Así, las principales cuestiones planteadas fueron:

(i)         Si la normativa comunitaria y nacional en materia de protección de datos se puede aplicar en este caso o, si como sostiene la empresa Google Inc., los afectados deberían acudir a los tribunales de California (EEUU) donde está domiciliada la empresa matriz del grupo.

(ii)         Si los buscadores, cuando indexan la información, están realizando un tratamiento de datos personales, si son responsables de ese tratamiento y deben atender por tanto a los derechos de cancelación y/o oposición del afectado de forma directa, aunque la información se mantenga en la fuente originaria por considerarse lícita.

(iii)        Si la protección de datos incluye que el afectado se niegue a que una información referida a su persona se indexe y difunda, aun siendo lícita y exacta en su origen, pero que la considere negativa o perjudicial para su persona.

II.- STJUE de 13 de Mayo de 2014.

La Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) resuelve la cuestión prejudicial relativa a la interpretación de los arts. 2 letras b) y d), 4.1 letras a) y c), 12 letra b), y 14 párrafo primero, letra a), de la Directiva 95/46 sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y del artículo 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Por tanto, el Tribunal acuerda, en síntesis, que:

(i)         La actividad de un motor de búsqueda, que consiste en hallar información publicada o puesta en Internet por terceros, indexarla de manera automática, almacenarla temporalmente y, por último, ponerla a disposición de los internautas según un orden de preferencia determinado, debe calificarse de «tratamiento de datos personales», en el sentido de dicho artículo 2, letra b), cuando esa información contiene datos personales, y, por otro, el gestor de un motor de búsqueda debe considerarse «responsable» de dicho tratamiento.

(ii)         El responsable de dicho tratamiento en territorio de un Estado miembro será la sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro.

(iii)        Para respetar los derechos que establece la Directiva, siempre que se cumplan realmente los requisitos establecidos en ella, el gestor de un motor de búsqueda está obligado a eliminar de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre de una persona vínculos a páginas web, publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, también en el supuesto de que este nombre o esta información no se borren previa o simultáneamente de estas páginas web, y, en su caso, aunque la publicación en dichas páginas sea en sí misma lícita (FJ 21-98).

III.- Sentencia de 17 de Julio de 2014 de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Primera sentencia civil en España que condena a Google Spain, S. L., filial del grupo estadounidense, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citada.

Según la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, se considera probado que el buscador de Google no fue diligente en retirar de los resultados de búsqueda las referencias a un indulto publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) en relación a la comisión de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), que vinculaba el nombre y apellidos de esa persona con dicha cuestión, y tal referencia en el buscador provocó un descrédito en su imagen pública

Por tanto, el Tribunal analiza si ha habido un incumplimiento de la normativa sobre tratamiento de datos acudiendo para ello a la STJUE de 13 de mayo de 2014  y  valorará los artículos 7 y 8 de la Carta reconocidos al interesado (demandante) que prevalecen no solo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés de dicho público en encontrar la mencionada información en una búsqueda que verse sobre el nombre de esa persona.

Así, señala que: “D. Domingo -dedicado profesionalmente al campo de las telecomunicaciones, informática y multimedia- no desempeña ningún papel en la vida pública que justifique una injerencia en sus derechos fundamentales”.

Google Spain fundamentó el interés público de la publicación en la materia sobre que versa: la concesión del indulto. La demandada señala que la información que el actor quiere eliminar es información cuya publicación obedece a una obligación legal impuesta por la Ley del indulto y cita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS de 17 de noviembre de 2010.

Si bien el Tribunal va a dar la razón a la demandada cuando subraya la necesidad de transparencia de los indultos, considera que el deber de publicación del indulto en el BOE y el acceso a la edición electrónica del BOE deben diferenciarse del acceso a la base de datos del BOE, a la que se refiere el artículo 17 del Real Decreto de 2008.

Por otra parte, señala que los antecedentes penales son un dato sensible. La Directiva 95/46/CE los regula en su artículo 8, dentro del “Tratamiento de categorías especiales de datos” (…) y la LOPDP los incluye en el artículo 7.5 entre los “Datos especialmente protegidos”; (…) y el artículo 136 del Código Penal establece que las inscripciones de antecedentes penales no serán públicas y que, durante su vigencia, solo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la Ley.

Por tanto, y en base a todo lo anterior, el Tribunal concluye que el indulto a favor del Sr. Domingo -por unos hechos sucedidos en el año 1981-, que data de 27 de agosto de 1999 y fue publicado en el BOE de 18 de septiembre de 1999, no se ajusta en absoluto a los principios de tratamiento de datos personales transcritos ya que considera improcedente su aparición en el año 2010 en la lista de resultados de un buscador de Internet, hecho que atenta contra su “derecho al olvido”, y en definitiva, contra su derecho al honor, intimidad y propia imagen, y el tratamiento de sus datos personales.

IV.- Mecanismos de tutela y conclusiones.

Como se ha podido apreciar, “el derecho al olvido” se trata de un derecho que ostenta el ciudadano español -y europeo- tras la referida sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014.

Así, dicho derecho tiene su principal regulación en el artículo 18 CE, y, como hemos visto, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y con el derecho a la protección de datos de carácter personal, así como su posible colisión con el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20 CE.

Por tanto, se hace necesaria una ponderación de dichos derechos para alcanzar una solución adecuada al caso concreto. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiende a otorgar una posición preferente a la libertad de expresión frente a otros derechos constitucionales, siempre y cuando los hechos comunicados se consideren de relevancia pública (Sentencias del Tribunal Constitucional 105/1983 y 107/1988) y atendiendo a la veracidad de la información facilitada (sentencias del Tribunal Constitucional 6/1988, 105/1990 y 240/1992). Por su parte, la Agencia Española de Protección de datos (AEPD) ha venido a considerar en varias de sus resoluciones que, aunque pudiera tratarse de una información veraz, al no referirse a asuntos públicos de interés general resulta preferente el derecho fundamental a la protección de datos.

Así las cosas, dichas controversias necesitan de un vehículo o mecanismo jurídico con el objeto de alcanzar una solución que restablezca los daños y perjuicios que el uso indebido de datos de carácter personal puede generar sobre la reputación y propia estima de las personas perjudicadas:

1º.- En primer lugar, y como despacho de abogados que apuesta por la resolución pacífica de las controversias, podemos acudir al procedimiento habilitado por los buscadores (como Google) para solicitar la retirada de dichos datos que se consideran perjudiciales para nuestro cliente. De acuerdo con nuestra experiencia, el comité de expertos que evalúa la reclamación (en el caso de Google), previa evaluación de la solicitud, retirará con carácter general dichos datos cuando los mismos sean DATOS INEXACTOS, NO PERTINENTES, DESACTUALIZADOS Y SIN NINGÚN INTERÉS GENERAL, QUE ATENTAN CONTRA LA REPUTACIÓN DEL CLIENTE EN CUESTIÓN.

No obstante lo anterior, debe destacarse que lo que se borra es el sitio o la imagen de los resultados de búsqueda, por lo que la página web seguirá existiendo y podrá encontrarse a través de la URL que dirige al sitio, a través de las redes sociales o en otros motores de búsqueda. Por este motivo, consideramos que la mejor opción es ponerse en contacto con el webmaster, que puede eliminar la página por completo.

2º.- En caso de fracasar las anteriores gestiones extrajudiciales, consideramos adecuado acudir al ejercicio de los derechos “ARCO” que ostenta el cliente, es decir, su derecho al acceso, rectificación, cancelación u oposición respecto de sus datos personales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 CE y la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal -fruto de la transposición de la Directiva Europea 95/46-.

3º.- Por último, el perjudicado podrá ejercitar acciones civiles y/o penales para la salvaguarda de sus derechos e intereses ante los tribunales.

Ante todo lo dicho anteriormente, desde PLUSLEGAL ABOGADOS, fruto de nuestra experiencia y compromiso con la tutela de los derechos fundamentales destacados, y, en especial, con “el derecho al olvido”, quedamos absolutamente a su disposición al objeto de resolver cualquier duda sobre sus derechos, siendo también posible concertar una reunión en nuestro despacho para tratar de forma personalizada su asunto.

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La redacción de Lawyerpress NOTICIAS la componen periodistas de reconocido prestigio y experiencia profesional. Encabezado por Hans A. Böck como Editor y codirigido por Núria Ribas. Nos puede contactar en redaccion@lawyerpress.com y seguirnos en Twitter en @newsjuridicas

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