I. Introducción
España es uno de los países con menor tasa de concursos de acreedores por número
de empresas a nivel mundial. En ocasiones, se ha alegado que el escaso uso de
los procedimientos concursales en España se debe a una falta de cultura
concursal de los empresarios españoles. Sin embargo, tal y como hemos puesto de
manifiesto en un
reciente trabajo, el escaso uso de los procedimientos concursales no
creemos que se deba a factores sociológicos o culturales. De hecho, todo
lo contrario: la minimización (ex ante) del riesgo de concurso y la
reticencia (ex post) a la utilización del concurso por parte de deudores
y acreedores españoles es la respuesta racional a un sistema que
resulta escasamente atractivo tanto para deudores como para acreedores. En
nuestra opinión, el escaso atractivo del concurso de acreedores se debe a una
falta de entendimiento, por parte del legislador español, de los fundamentos
económicos del concurso de acreedores, así como el papel que desempeña el
Derecho concursal en el diseño de la estructura económica y financiera de las
empresas, en el acceso y el coste del crédito, en el grado de emprendimiento,
innovación y competitividad de las empresas, y, más genéricamente, en la
promoción del crecimiento económico.
II. Cómo hacemos y entendemos el Derecho
concursal en España
El Derecho concursal es un área del ordenamiento
jurídico que, con independencia de
que exista o no una situación de insolvencia, puede tener un impacto
significativo en el acceso y coste del crédito, la estructura económica y
financiera de las empresas, o el nivel de innovación y emprendimiento de un país.
Sin embargo, la mayor parte de estos factores, que contribuyen a la
mejora del bienestar colectivo desde un punto de vista ex ante (esto es,
exista o no una situación de insolvencia), suelen ser omitidos del estudio
tradicional del Derecho concursal. Por lo general, el estudio del Derecho de
la insolvencia en España se ha realizado desde una perspectiva ex post
(esto es, analizando el diseño de las instituciones concursales una vez que se
produce la insolvencia), y, además, sin considerar el impacto que el diseño de
las instituciones concursales puede suponer para la mejora del bienestar
colectivo. Por tanto, la doctrina concursalista tradicional ha obviado,
con carácter general, el impacto que el diseño del sistema concursal
–exista o no una situación de insolvencia– puede suponer en el modo en que se
comportan los individuos, sobre todo, en materias esenciales para la
promoción del crecimiento económico, tales como el acceso y coste del crédito
(que son factores que dependerán en buena medida del tratamiento que reciban los
acreedores en el concurso), el emprendimiento, la utilización de deuda, la
asunción de riesgos o el tratamiento prematuro de una situación de insolvencia
(que son factores que dependerán en buena medida del tratamiento que reciba el
deudor en el concurso).
El Derecho concursal en España se ha realizado desde una perspectiva
ex post, y, además, persiguiendo unos objetivos que, en algunos casos, no
sólo pueden resultar erróneos (o, cuando menos, confusos para los operadores
del sistema), sino que, además, incluso pueden perjudicar el bienestar de los
ciudadanos. Estos objetivos tradicionalmente asociados al Derecho concursal
son: (i) la maximización del grado de satisfacción de los acreedores; (ii) la
conservación de la empresa en crisis; (iii) la sanción del deudor insolvente; y
(iv) el mantenimiento de la par condicio creditorum o principio de
igualdad de trato entre los acreedores.
En
primer lugar, y comenzando por la denominada función conservativa
del concurso, se ha alegado que el legislador debe promover, a través
del Derecho concursal, el mantenimiento de la empresa en crisis. Sin embargo,
esta función sólo puede ser admitida en empresas económicamente viables, es
decir, en empresas cuyo valor actual de sus flujos de caja resulten superiores
al valor de la empresa en liquidación, o, al menos, cuando el valor actual de
sus flujos de caja no resulte negativo. No obstante, este escenario no siempre
tiene lugar en una economía de mercado. Sin embargo, en estos casos,
el fundamento del mantenimiento de la empresa en crisis no es la
salvaguarda de la empresa, sino lo que, como veremos, es (o debería ser) la
función única, desde una perspectiva ex post, del Derecho concursal: la
maximización del grado de satisfacción de los acreedores.
Por otro lado, la función sancionadora tradicionalmente asociada al
Derecho concursal parece asumir que una situación de insolvencia resulta
desfavorable para el sistema. En consecuencia, el deudor debe ser castigado
o, cuando menos, sometido a un estricto escrutinio al que no se someten los
deudores solventes. Sin embargo, una vez analizada la eficiencia del
sistema desde una perspectiva global (y, por tanto, englobando eficiencia ex
ante y eficiencia ex post), el hecho de que exista una situación
de insolvencia debe entenderse deseable para el sistema, al implicar
que, desde una perspectiva ex ante, ha existido consumo, emprendimiento,
inversión, asunción de riesgos y asunción de deuda. En consecuencia, esta
función sancionadora tradicionalmente atribuida al Derecho concursal resulta
poco acertada, en tanto que parece confundir lo que supondría castigar la
insolvencia (que, en nuestra opinión, no debería merecer castigo alguno en un
sistema que pretenda fomentar el crecimiento económico y la mejora del bienestar
colectivo), con lo que, en su caso, supondría castigar una serie conductas
indeseables cometidas por el deudor (o por cualquier otro operador del
mercado), tengan o no relación con su posible situación de insolvencia.
Asimismo, el mantenimiento de la par condicio creditorum es otro
principio que, en nuestra opinión, si no resulta erróneo, al menos, puede
resultar confuso para los operadores del mercado. Si entendemos la par
condicio creditorum desde una perspectiva amplia, esto es, como el
mantenimiento de un principio de igualdad entre todos los acreedores, el
Derecho concursal trataría igual a los que, en ocasiones, podrán ser desiguales
(por ejemplo, porque hubieran sido más diligentes, hubieran invertido en
información del deudor, hubieran extendido crédito cuando otros usuarios no lo
hubieran hecho, o hubieran concedido crédito a un tipo de interés más bajo como
consecuencia de las eventuales garantías obtenidas en contraprestación). Por
tanto, la posible supresión ex post de eventuales ventajas válidamente
constituidas ex ante no sólo podría resultar perjudicial para la
seguridad jurídica y el favorecimiento del acceso al crédito sino que, además,
supondría tratar igual a personas desiguales (que, por cierto, es,
precisamente, la definición de injusticia enunciada por Aristóteles). Por
tanto, existen argumentos jurídicos y, de manera más poderosa, económicos que
aconsejan el mantenimiento, en la medida de lo posible, de las relaciones
jurídicas pre-existentes. No obstante, la par condicio creditorum
puede ser entendida desde una perspectiva estricta. Por tanto, este
principio de igualdad sólo se entendería aplicado entre aquellos acreedores de
la misma clase o condición. Bajo esta hipótesis, aunque no siempre
resulte sencillo clasificar, dentro de un mismo grupo, a unos acreedores que,
incluso teniendo la misma clasificación concursal (e.g., privilegiados,
ordinarios o subordinados), puedan tener particularidades distintas (e.g., un
acreedor puede resultar más relevante que otro para la continuidad de la
actividad del deudor, o un acreedor pudo haber otorgado su crédito en distintas
condiciones de información o poder de negociación), el mantenimiento de la
par condicio creditorum tendría mayor respaldo jurídico y económico. Por
tanto, conviene ser prudentes con la utilización de la par condicio
creditorum como principio inspirador de los procedimientos concursales, no
sólo por las confusiones interpretativas que puede ocasionar a los operadores
del mercado sino, muy especialmente, por los efectos perjudiciales que podrían
ocasionarse como consecuencia de una interpretación amplia –y, a nuestro juicio,
errónea– del principio de la par condicio creditorum. Por este motivo, en
lugar de consagrar la par condicio creditorum como principio
inspirador de los procedimientos concursales, en nuestra opinión, parecería
más deseable que el Derecho concursal consagrara lo que, en Estados Unidos,
ha pasado a denominarse el Butner principle, esto es, el respeto,
salvo supuestos excepciones contemplados legalmente, de las relaciones
jurídicas pre-existentes. De esta manera, se conseguirían los mismos efectos
que con el mantenimiento de la par condicio creditorum entendida en
sentido estricto (esto es, tratar en el concurso de acreedores de manera similar
a quienes tengan la misma condición fuera del concurso), pero evitando los
riesgos asociados a una interpretación amplia y, a nuestro juicio, errónea del
principio de igualdad de trato entre los acreedores.
En
consecuencia, la única función que, desde un punto de vista ex post,
debería cumplir un moderno Derecho concursal es la maximización del grado de
satisfacción de los acreedores. De esta manera, se permitiría tutelar los
legítimos derechos de quienes, de buena fe, hubieran extendido crédito (u
otorgado trabajo) contribuyendo de esta manera a la generación de riqueza, y, al
mismo tiempo, el Derecho concursal favorecería: (i) desde un punto de
vista ex ante, el acceso al crédito, con el consecuente beneficio
para el emprendimiento, el consumo y la inversión por parte de particulares y
empresas; y (ii) desde un punto de vista ex post, la asignación de
eficiente de unos recursos que, en su uso actual, no sólo pueden resultar
perjudiciales para sus inversores (accionistas o, en situaciones de desbalance,
acreedores), sino que, además, pueden generar un coste de oportunidad
para el sistema, como consecuencia de la imposibilidad de que otras empresas (u
otros administradores) puedan utilizarlos en otras actividades (o de otra
manera) que puedan generar una mayor grado de riqueza, trabajo y bienestar
social.
III. Causas e implicaciones del fracaso del
sistema concursal en España
La
principal causa de la falta de eficiencia, eficacia y atractivo del concurso de
acreedores en España, que provoca que la tasa de concursos de acreedores en
España sea de las más bajas del mundo, es a nuestro modo de ver, una
consecuencia de la falta de entendimiento del Derecho concursal desde una
perspectiva económica, o, si se quiere, de una falta de entendimiento y
análisis del impacto que el diseño del Derecho concursal pueden suponer
–exista o no una situación de insolvencia– en el comportamiento de los
individuos. Además, habida cuenta del potencial impacto del Derecho
concursal en la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar
colectivo, la falta de utilización del concurso no resulta una cuestión baladí.
Si la falta de utilización del concurso es debida a la minimización ex
ante del riesgo de concurso, puede ser indiciario de estructuras económicas
(activos) y financieras (pasivo y neto) subóptimas, que, por lo general,
reflejen una falta de asunción de riesgo y una escasa utilización de deuda. Por
su parte, si la falta de utilización del concurso de acreedores se debe
simplemente a la simple reticencia ex post (esto es, una vez surge la
insolvencia) a los procedimientos concursales, este evento puede ser
perjudicial para el sistema en varios sentidos. Desde una perspectiva ex
post, y si esta falta de utilización del concurso provoca el ejercicio de
ejecuciones individuales o el mantenimiento en el mercado de empresas
insolventes, puede provocar la destrucción de valor de empresas viables
que, simplemente, se encuentren atravesando problemas financieros. Desde una
perspectiva ex ante, esta destrucción de valor generada por una
ineficiente solución de la insolvencia puede perjudicar el acceso al crédito,
como consecuencia del menor grado de satisfacción que experimentarán los
acreedores en su conjunto. No obstante, y a diferencia de la minimización ex
ante del riesgo de concurso (que, en todo caso, resulta perjudicial para el
desarrollo económico del país), la escasa utilización del concurso una vez que
las empresas devienen insolventes también puede deberse a factores positivos
para la economía: la celebración de acuerdos extrajudiciales que permitan evitar
los costes directos e indirectos del concurso y, por tanto, la destrucción de
valor que puede generar una situación de insolvencia. Sin embargo, y a pesar de
que la estructura de deuda concentrada principalmente existente en las empresas
españolas, y las estrechas y repetitivas relaciones económicas entre deudores y
acreedores españoles puedan llevarnos a concluir, desde un plano teórico, que
los acuerdos extrajudiciales resultan muy frecuentes en España, la escasa
evidencia empírica existente al efecto parece descartar esta hipótesis.
En
nuestra opinión, la escasa utilización del concurso de acreedores se debe a
una combinación de todos los factores anteriores (esto es, minimización
ex ante del riesgo de insolvencia y posponer y, en la medida de lo posible,
evitar ex post la utilización del concurso). Ex ante, la falta
de atractivo del concurso tanto para deudores como para acreedores provoca que
los deudores españoles (en ocasiones, incentivados directa o indirectamente
por sus acreedores) tengan estructuras económicas y financieras ineficientes,
que, normalmente, se traducirá en una menor asunción de deuda (estructura
financiera), y/o en una menor asunción de riesgos y de inversión en activos
intangibles, innovación, investigación o desarrollo (estructura económica).
Asimismo, otra serie de factores legales y, en algunos casos, culturales también
han contribuido a esta minimización ex ante del riesgo de concurso. Entre
estos factores se encuentra el diseño de un Derecho de sociedades altamente
protector de los intereses de los acreedores (que desincentiva la
utilización de deuda y, en ocasiones, la salida del mercado de empresas viables
que se encuentran atravesando una situación temporal de pérdidas), un Derecho
de garantías altamente centrado en hipotecas (que incentiva la inversión en
activos no específicos como inmuebles o existencias), y unas ineficientes
prácticas de préstamo bancario basadas en la mera concesión del préstamo en
función de las garantías –y no de la viabilidad– ofrecida por el deudor. De esta
manera, esta ineficiente cultura de préstamo bancario no sólo incentiva a las
empresas a que inviertan en activos no específicos (principalmente, inmuebles y
existencia que poder ofrecer como garantías), sino que, además, puede perjudicar
el sistema económico de varias formas. Por un lado, puede incentivar la
concesión de préstamos a proyectos inviables (overinvestment problem). En
consecuencia, contribuirá a la destrucción de valor en el sistema. Por otro
lado, puede provocar que no se financien proyectos de inversión viables que
puedan generar riqueza y bienestar social (underinvestment problem). Por
tanto, contribuirá igualmente a que se destruya (en términos de coste de
oportunidad) valor en el sistema, o, si se prefiere, no se permita generar
riqueza. Finalmente, esta ineficiente cultura de préstamo bancario incentiva que
el prestamista (en estos casos, entidades financieras) no vigile, en beneficio
de todos, el comportamiento y gobierno corporativo del deudor. Por tanto, puede
perjudicar el gobierno corporativo de las empresas. Ex post, la falta
de atractivo del concurso para deudores y acreedores provoca que se posponga
y, en la medida de lo posible, se evite del concurso una vez que se produce la
insolvencia, ya que el concurso en España resulta extremadamente severo con los
deudores (o, en caso de persona jurídica, con sus administradores), y tampoco
tutela adecuadamente a los acreedores.
IV. Conclusiones
En
ocasiones, se ha alegado que el escaso uso de los procedimientos concursales en
España se debe a una falta de cultura concursal de los empresarios españoles.
Sin embargo, creemos que el escaso uso de los procedimientos concursales se
debe a la falta de atractivo del concurso tanto para deudores como para
acreedores, que es una consecuencia, a nuestro modo de ver, de la forma
tradicional de estudiar y analizar el Derecho concursal en España. En este
sentido, el Derecho concursal español no ha sido analizando económicamente, es
decir, no ha tenido en cuenta la eficiencia ex ante y ex post de
las instituciones concursales, o si se quiere, del potencial impacto que puede
suponer el Derecho concursal en el acceso y coste del crédito, en el
emprendimiento, en la eficiente reasignación de recursos, en la estructura
económica y financiera de las empresas, y, en definitiva, en el bienestar
general de los ciudadanos. En la línea de estas consideraciones, hemos
realizado una
propuesta de reforma de la Ley Concursal
que, partiendo de la literatura económica y de la experiencia comparada, creemos
que puede favorecer la eficacia, eficiencia y atractivo del concurso tanto para
deudores como para acreedores.
Asimismo, y por su potencial impacto en la minimización ex ante del
riesgo de insolvencia y en el ineficiente diseño de la estructura económica y
financiera de las empresas españolas, este mismo trabajo también propone una
serie de reformas no concursales destinadas a promover el emprendimiento, la
innovación, la eficiencia y competitividad en la economía española. |