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 Uno de los puntos más inquietantes que han traído consigo la Responsabilidad
Penal de las Personas Jurídicas, y la consiguiente necesidad de implementar
programas de prevención penal, es la falta de criterios claros sobre la
responsabilidad penal de los denominados compliance officer. Es decir,
los encargados de la vigilancia del sistema de controles que forman el
denominado compliance. Cuando los controles fallan, se revelan
insuficientes, y surge un hecho delictivo en el seno de la empresa ¿responde
también penalmente el propio compliance officer?
La cuestión no está directamente regulada, ni obviamente, existe jurisprudencia,
por ahora, sobre ella. Pero cunde una evidente desazón entre los compliance
officer, --normalmente, abogados in house de sus empresas--, que se
han topado con esta función/responsabilidad, generalmente sin quererlo, y
sienten una cierta desorientación en cuanto al alcance penal que pueda
suponerles la aparición en su empresa de una conducta delictiva, que haya
conseguido burlar los controles. Con independencia de la responsabilidad del
autor directo y de la propia persona jurídica ¿debe responder el compliance
officer por delitos, al fin y al cabo, cometidos por otras personas?
El teórico fundamento de su responsabilidad viene dado por el art. 11 del Código
Penal que establece el concepto de comisión por omisión. Los delitos se
entienden cometidos por omisión, entre otros casos, cuando exista una
obligación legal o contractual de actuar y la omisión de la conducta que se
espera del garante, haya producido un resultado equivalente al prohibido por la
norma. Ejemplos clásicos son la omisión del pago de los impuestos, o de medidas
de seguridad laboral, o del cumplimiento de normas medioambientales en vertidos
o tratamiento de residuos etc. Partiendo de este planteamiento, si el
compliance officer tiene una obligación de actuar en la vigilancia de los
controles y la consiguiente evitación de conductas delictivas, la omisión o
incumplimiento de su obligación -–en este caso, contractual--, puede entenderse
que produce o, como mínimo, contribuye a la comisión del delito.
Pero este planteamiento, al menos en su forma simplificada, convive
difícilmente con el principio de culpabilidad individual del art. 5 del Código
Penal. La mayor parte de los delitos imputables a personas jurídicas son de
carácter doloso y no está tipificada su comisión por imprudencia. Por ello,
mantener que un defecto involuntario en la vigilancia, o en el propio diseño de
los controles (una imprudencia, en suma) pueda convertirse en una participación
dolosa en un delito cometido por otro, parece una tesis excesiva, no amparada
directamente por ninguna norma, ni compatible con la taxatividad del Derecho
Penal. La cuestión es menos clara en el caso, por ej, del delito de blanqueo,
que admite su forma culposa y en el que, por tanto, los incumplimientos
internos, aún involuntarios, del procedimiento de controles que ordena la ley
10/2010 pueden desembocar, por sí solos, en responsabilidad penal.
Cosa distinta es si el compliance officer, bien por denuncia interna o
por su propia labor de supervisión, llega al conocimiento de que se está
cometiendo, o se ha cometido ya, un delito en el seno de la empresa.
En el primer supuesto, su obligación de impedir que la conducta delictiva siga
adelante es evidente y también su responsabilidad penal en el caso de que se
inhiba, guarde silencio, o, en definitiva, haga posible que los hechos alcancen
su consumación. No digamos si tolera su reiteración o agravación. En ese caso,
su pasividad conllevaría, sin ningún género de dudas, la aplicación del art. 11
CP, porque estaría actuando, o mejor dicho, dejando de actuar, con pleno
conocimiento, y haciendo posible el resultado delictivo.
Por el contrario, en el caso de que el compliance officer tenga
conocimiento de un delito ya cometido y concluido, las opciones son más dudosas.
Desde luego, seguirá pesando sobre él la obligación contractual incuestionable
de ponerlo en conocimiento, como mínimo, del Consejo de Administración. Algunas
opiniones, y muy autorizadas, mantienen que hasta se hallaría obligado a
ponerlos en conocimiento de las autoridades, policía, fiscalía o juzgado,
formulando la correspondiente denuncia. Pero en todo caso, si el delito ya está
cometido, la mera omisión del deber de comunicación o denuncia ha de tener
necesariamente unas consecuencias diferentes y menores. Difícilmente dejar de
informar o de denunciar puede equivaler a producir un resultado delictivo, que
ya está consumado y concluso.
Por otra parte, y en mi opinión, la tesis de que el compliance officer se
halla obligado a denunciar ante las autoridades es exagerada, y carece de un
fundamento claro, más allá de la obligación genérica, que pesa en teoría sobre
todos los ciudadanos, de denunciar cualquier hecho punible del que se tenga
conocimiento. Una obligación genérica y que, en el caso del compliance
officer queda muy matizada, porque nadie está obligado a denunciarse a sí
mismo y las personas jurídicas tampoco. Aunque el compliance officer goza
o ha de gozar de autonomía frente al Consejo, es parte, al fin y al cabo, de la
organización de la persona jurídica, y resulta muy discutible que se le pueda
exigir una actuación procesal en contra de ésta, desligada de la decisión sobre
los hechos que decida adoptar el Consejo.
En todo caso, es muy de desear que los compliance officer cuenten lo
antes posible, con un estatuto o régimen jurídico claro, que determine
exactamente sus funciones, autonomía y responsabilidad. Tanto ellos como el
conjunto del sistema ganarán enteros en eficacia y seguridad jurídica. La
Fiscalía, que ha anunciado la próxima publicación de unos criterios sobre las
características que han de reunir los programas de cumplimiento, cuenta ahora
con una buena ocasión para clarificar el status de los encargados de
hacerlos funcionar, los compliance officer. Entretanto, y a reserva de lo
que pueda deparar el desarrollo jurisprudencial de esta figura, es probable es
que solo los actos de tolerancia o disimulo frente a irregularidades o hechos
delictivos en curso sean aptos para generar su responsabilidad penal. |
