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 Cuando
estos días todos estamos hablando de responsabilidad
penal de la persona jurídica, ante la inminente entrada en vigor de la reforma
del Código Penal el próximo 1 de julio, traemos a colación la posible
inimputabilidad de la persona jurídica, en determinados
supuestos, así como la posible aplicación del
principio non bis in idem,
como excepción al régimen general de responsabilidad penal del
flamante artículo 31 bis del Código Penal.
Para ello debemos evocar aquí el conocido Auto de fecha 19 de mayo de la
Audiencia Nacional, sobre el cual se ha escrito mucho por la dogmática penal, y
cuyas conclusiones (recomendamos la lectura del mismo) podrán ser utilizadas en
algunos supuestos como estrategia de defensa penal en corporate compliance.
Dicha resolución, tiene como nudo gordiano la argumentación conforme no todas
las empresas pueden considerarse imputables en el Derecho penal empresarial.
De esta forma, se
sostiene que la imputación solo es jurídicamente posible, respecto de
ciertas y determinadas personas jurídicas que desarrollan una mínima actividad
legal, no bastando que formalmente se les haya reconocido la
personalidad jurídica, sino que materialmente la tengan y la ejerzan actuando en
el tráfico jurídico. En este sentido, podemos encontrarnos básicamente, a estos
efectos, con tres tipos de personas jurídicas: las que desarrollan una actividad
legal, mayor que su actividad ilegal; aquellas que realizan mayor actividad
ilegal que legal (citadas ex artículo 66 bis, 2ª, b) del CP al tratar la
modulación de las penas interdictivas), y por último las
“sociedades pantalla”,
meros instrumentos del delito.
En efecto, a las dos primeras de las mencionadas, el
Derecho penal empresarial dispone su imputabilidad, pues solo una
empresa con una mínima complejidad interna adquiere una capacidad
auto-organizativa y, en consecuencia, permite
hacerla responsable penalmente por las consecuencias
derivadas de la "culpa organizativa", prevista por el artículo 31 bis del
Código Penal. Según el referido Auto judicial, éstas gozan del estatus procesal
de persona jurídica imputada (derecho a defensa, presunción de
inocencia, debido proceso, etc.). Por el contrario, las denominadas
“sociedades pantalla”
que no tienen otro propósito que delinquir o encubrir actividades ilegales,
están al margen del sistema penal para las personas jurídicas, y, por lo tanto,
no pueden gozar de los derechos y garantías que el mismo ofrece, siendo
inimputables a todos los efectos penales. En estos casos el sistema de
imputación vendrá dado por el mecanismo del "levantamiento del velo" dirigiendo
la acción penal únicamente
hacia las personas físicas que están detrás de
la organización.
La segunda reflexión acerca del sistema de
imputabilidad/inimputabilidad que dejamos aquí,
es la posible aplicación del principio non
bis in idem en el sistema de responsabilidad penal corporativa.
Según reconoce el texto de la Circular de la
Fiscalía General del Estado (FGE) 1/2011, podría ser
aplicable, con diferentes condicionantes fácticos,
el consabido principio non bis in ídem en el ámbito de
corporate compliance. En este sentido, la precitada Circular
de la FGE, relativa a la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, establece (conclusión Quinta,
in fine) que los Fiscales valorarán asimismo la pertinencia de imputar
únicamente a la persona física, levantando también en este caso el velo
societario, en aquellos supuestos,
preferentemente de negocios o actividades unipersonales que
adopten formas societarias en los que la personalidad jurídica sea del todo
ajena a la comisión del hecho delictivo, en los cuales
se detecte la falta de verdadera alteridad de la entidad corporativa y exista un
solapamiento total entre la voluntad del gestor y la de la persona jurídica, de
modo que la imputación conjunta de la persona física y la jurídica pueda generar
en la practica un supuesto de bis in ídem.
Debemos traer a la mente aquellos casos de sociedades
mercantiles de actividad lícita y legal, pero con forma unipersonal
(o con un accionista con escasa participación accionarial);
o bien sociedades limitadas
profesionales, formadas por
ejemplo únicamente por dos abogados, que ejercen ellos directamente la
actividad, y la administración, sometidos a un código deontológico profesional,
sin más actividad que la de la abogacía. ¿Cabe predicar aquí que estamos ante
una alteridad y mínima actividad organizativa a los efectos de establecer una
"culpa organizativa" subyacente al delito cometido por el abogado y/o
administrador? ¿O bien deberá defenderse la no imputación de la persona jurídica
y postular la imputación únicamente de la persona física
autora?
El propio
Código Penal, en su artículo 31 ter, párrafo primero, prevé
la posibilidad de modular proporcionalmente la pena de multa, cuando se imponga
simultáneamente, y por los mismos hechos, a la persona física autora, y a la
persona jurídica responsable penalmente. Con ello parece
admitir la posible existencia en casos extremos de desproporciones punitivas,
que en determinados supuestos, como reconoce la Circular FGE antes citada,
podrían llevar incluso a la aplicación del principio non bis in idem.
Ante tales interrogantes quiero finalizar con una propuesta
para su estudio. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona por delito
acústico, dictada por la sección 8ª, en fecha 19 de febrero 2013, (RJ
2014\84549), en la cual se condena a persona física
(administrador) y a la persona jurídica (con acuerdo de conformidad), y
donde aspectos como la proporcionalidad de la pena de
multa, así como la posible aplicación del principio non bis in idem,
podrían ser objeto de reflexión para casos posteriores.
Veremos como la jurisprudencia va bajando al terreno práctico ciertas dudas o
aspectos no resueltos hasta ahora desde la óptica del legislador. |
