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 “Hola, me llamo Juan y estoy a punto de cumplir cinco años. María es mi mamá,
bueno, en realidad no lo es, porque a mi madre no la recuerdo, se fue de casa
cuando yo tenía dos años y María, mi abuela, es la que me ha cuidado siempre, la
que me da de comer, me lleva al colegio, y al médico, me abraza y me da
besitos, me lee un cuento antes de irme a dormir y también la que me enseña a
ducharme, a cantar, a leer las letras y los números, a descubrir los colores y a
saber qué hacer si estoy enfadado o triste. María es mi MAMÁ, pero, ¿qué pasaría
si mi otra madre viniera a por mí?”.
La historia de Juan puede ser la de muchos otros niños y niñas cuyos padres y/o
madres han desaparecido de sus vidas o que, estando aún presentes en ellas, no
son quienes se encargan de su cuidado, delegando éste, de forma expresa o no, a
terceras personas. En la mayoría de los casos, esta responsabilidad es asumida
por familiares, pero también puede recaer en conocidos. Esta tercera persona
cuidadora proporciona al menor de edad todos los elementos necesarios para
cubrir tanto sus necesidades más básicas de alimentación, vestido y vivienda,
como las de tipo psicológico y emocional, dotando al niño o niña de la seguridad
y apoyo que necesita para el desarrollo integral de su persona.
Esta figura cuidadora cumple de facto con aquellas obligaciones que
vienen establecidas por el ordenamiento jurídico y que corresponderían a quienes
ostentan la patria potestad o tutela respecto el menor de edad y que, por
imposibilidad o por voluntad propia, no están cumpliendo. El cuidador se
convierte en guardador de hecho y suple, por su buena voluntad o por deber
moral, las obligaciones que le corresponden a otro.
Pero ¿es real esa seguridad que percibe nuestro protagonista Juan junto a su
MAMÁ, así como la de otros niños y niñas que viven en una situación familiar
semejante?
Aunque desde un punto de vista psicológico o social podríamos considerar que
Juan está al amparo de una persona adulta y responsable que cubre sus
necesidades de forma plena, el guardador de hecho sí se enfrenta a una serie de
problemas si se mantiene en esa posición por un período de tiempo prolongado,
pudiendo dejar al menor de edad en una posición de vulnerabilidad ante la
reaparición en escena del titular de la patria potestad o tutela.
Para poder dotar de seguridad al menor de edad que queda expuesto a esta
situación de vulnerabilidad, nuestra legislación nos ofrece diferentes
mecanismos para su protección legal y la de su guardador de hecho.
La guarda de hecho está regulada en el ordenamiento jurídico español (artículos
303, 304 y 306 del Código Civil) y en el catalán (artículos 225-1 a 225-5 del
Libro Segundo del Código Civil Catalán) y se contempla como una figura destinada
a no perdurar mucho en el tiempo. Su característica de provisionalidad queda
clara en la legislación catalana, cuando deja en manos del guardador de hecho la
obligación de comunicar a la autoridad judicial o administrativa competente el
inicio de la guarda en un plazo de setenta y dos horas. Los preceptos de ambos
textos jurídicos nos llevan a establecer una protección respecto al menor de
edad más estable, ya sea a través de la vía administrativa o la judicial. El
guardador de hecho está desprovisto de fuerza y título legal suficiente para
que, cuando el titular de la patria potestad o tutela le requiera la entrega del
menor de edad, aquel pueda negarse.
La vía judicial concluiría con la atribución de las funciones tutelares al
guardador de hecho con la consiguiente suspensión de la patria potestad o tutela
a sus titulares.
La vía administrativa pasa por la declaración del desamparo del menor de edad,
dictada por una resolución administrativa que acuerda la suspensión de la patria
potestad de los progenitores o de la tutela, con la consecuente asunción de las
funciones tutelares por parte de la Administración que dicta la resolución y
constitución de una medida protectora a favor del menor de edad, con delegación
de la guarda, en nuestro caso, al guardador de hecho.
Optar por una vía u otra está condicionada al interés superior del menor de edad
y la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia nº 582/2014 de 27 de
octubre, lo deja claro, pues establece como doctrina de las Sala que: “Cuando un
guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el
incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por
las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la
situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda
de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las
determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz
protección”.
Así que si deseamos que la vida de Juan y la de otros muchos niños y niñas que
hoy se encuentran bajo la guarda de hecho, acabe siendo feliz, sana y segura, no
dejemos sólo en manos de las instituciones públicas la responsabilidad de
promover soluciones más estables para la protección del menor de edad. Asumamos,
igualmente, la responsabilidad de actuar conforme al interés superior de ese
niño o niña concreto y optemos por la vía que más se adapte a sus necesidades,
ya sea cumpliendo nuestra obligación de comunicar su posible situación de
desamparo al organismo competente en materia de protección o instando un proceso
judicial de constitución de tutela a su favor. |
