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 La guarda
y
custodia
de
los
hijos
menores
de
edad
ha
sido
frecuente
motivo
de
conflicto
y
enfrentamiento
entre
los
progenitores
inmersos
en
un
proceso
de
separación
o
divorcio.
Tradicionalmente
la
guarda
y
custodia
se
venía
atribuyendo
a
las
madres,
lo
que
motivó
que
muchos
padres
separados
se
sintieran
discriminados
y
perjudicados
por
las
decisiones
de
los
jueces,
porque
veían
limitado
el
tiempo
de
estancia
con
sus
hijos,
considerablemente
inferior
al
que
disfrutaba
la
madre,
llegando
en
muchos
casos
a
considerarse
meros
“visitadores”,
más
que
verdaderos
“padres”
de
sus
hijos.
Esta tradición
comenzó
a
cambiar
con
la
reforma
del
Código
Civil
en
el
año
2005,
a la
que
siguió
la
pionera
Ley
de
Aragón
2/2010,
de
26
de
mayo,
de
igualdad
en
las
relaciones
familiares
ante
la
ruptura
de
convivencia
de
los
padres,
seguida
después
por
otras
leyes
autonómicas,
como
la
Ley
Foral
Navarra
3/2011,
de
17
de
marzo,
sobre
custodia
de
los
hijos
en
los
casos
de
ruptura
de
la
convivencia
de
los
padres,
o la
Ley
5/2011,
de 1
de
abril,
de
la
Generalitat
Valenciana
de
Relaciones
Familiares
de
los
hijos
e
hijas
cuyos
progenitores
no
conviven.
Finalmente, la futura ley estatal
de
corresponsabilidad
parental
terminará
por
sentar
como
preferente
la
custodia
compartida
en
todo
el
territorio
nacional.
Un hito fundamental
fue
la
STC
185/2012,
de
17
de
octubre,
que
declaró
inconstitucional
y
nulo
el
inciso
"favorable"
del
informe
del
Ministerio
Fiscal
contenido
en
el
artículo
92.8
del
Código
civil,
de
forma
que
Lo cierto es que
esta
evolución
es
ya
imparable,
siendo
la
tendencia
del
Tribunal
Supremo,
con
el
Excmo.
Magistrado
Sr.
D.
José
Antonio
Seijas
Quintana,
como
gran
impulsor
de
la
custodia
compartida,
que
en
diciembre
de
2013
manifestaba: “Posiblemente
esto
no
sea
la
panacea
de
los
problemas
de
la
ruptura
familiar,
pero
a mi
juicio
es
muy
útil
y
beneficia
sobre
todo
a
los
menores,
que
son
los
que
hay
que
proteger.
Hay
otros
sistemas
igual
de
defendibles
pero
debería
ir
imponiéndose
poco
a
poco
la
custodia
compartida”.
La
STS,
Civil,
de
29
de
Abril
de
2013,
Ponente:
Seijas
Quintana,
José
Antonio,
declaró
«como
doctrina
jurisprudencial
que
la
interpretación
de
los
artículos
92,
5, 6
y 7
CC
debe
estar
fundada
en
el
interés
de
los
menores
que
van
a
quedar
afectados
por
la
medida
que
se
deba
tomar,
que
se
acordará
cuando
concurran
criterios
tales
como
la
práctica
anterior
de
los
progenitores
en
sus
relaciones
con
el
menor
y
sus
aptitudes
personales;
los
deseos
manifestados
por
los
menores
competentes;
el
número
de
hijos;
el
cumplimiento
por
parte
de
los
progenitores
de
sus
deberes
en
relación
con
los
hijos
y el
respeto
mutuo
en
sus
relaciones
personales;
el
resultado
de
los
informes
exigidos
legalmente,
y,
en
definitiva,
cualquier
otro
que
permita
a
los
menores
una
vida
adecuada,
aunque
en
la
práctica
pueda
ser
más
compleja
que
la
que
se
lleva
a
cabo
cuando
los
progenitores
conviven.
Señalando
que
la
redacción
del
artículo
92
no
permite
concluir
que
se
trate
de
una
medida
excepcional,
sino
que
al
contrario,
habrá
de
considerarse
normal
e
incluso
deseable,
porque
permite
que
sea
efectivo
el
derecho
que
los
hijos
tienen
a
relacionarse
con
ambos
progenitores,
aun
en
situaciones
de
crisis,
siempre
que
ello
sea
posible
y en
tanto
en
cuanto
lo
sea.»
La
STS,
Civil,
de
25
de
Noviembre
de
2013,
Ponente:
Arroyo
Fiestas,
Francisco
Javier,
considera
que
«es
razonable
declarar
que
se
ha
producido
un
cambio
de
circunstancias
extraordinario
y
sobrevenido
(
art.
91
C.
Civil
)
tras
la
jurisprudencia
citada
del
Tribunal
Constitucional
(TC),
de
la
que
esta
Sala
se
ha
hecho
eco,
hasta
el
punto
de
establecer
que
el
sistema
de
custodia
compartida
debe
considerarse
normal
y no
excepcional,
(...)».
La
STS,
Civil,
de
29
de
Noviembre
de
2013,
Ponente:
Seijas
Quintana,
José
Antonio,
afirma
que
«las
relaciones
entre
los
cónyuges
por
sí
solas
no
son
relevantes
ni
irrelevantes
para
determinar
la
guarda
y
custodia
compartida.
Solo
se
convierten
en
relevantes
cuando
afecten,
perjudicándolo,
el
interés
del
menor
(
STS
22
de
julio
2011
),
como
sucede
en
supuestos
de
conflictividad
extrema
entre
los
progenitores,
especialmente
siempre
que
existan
malos
tratos,
a
causa
de
la
continua
exposición
del
niño
al
enfrentamiento.
Y es
el
caso
que,
la
genérica
afirmación
" no
tienen
buenas
relaciones"
, no
ampara
por
si
misma
una
medida
contraria
a
este
régimen,
cuando
no
se
precisa
de
que
manera
dichas
relaciones
pueden
resultar
contrarias
al
interés
de
las
menores.»
La STS,
Civil,
de
25
de
Abril
de
2014,
Ponente:
Seijas
Quintana,
José
Antonio,
dice:
«Se
argumenta,
y es
cierto,
que
la
sentencia
se
opone
a la
jurisprudencia
de
esta
Sala
sobre
la
guarda
y
custodia
compartida,
vulnerando
el
artículo
92
del
Código
Civil
(...)
»,
y
por
ello
establece
la
custodia
compartida,
por
ser
lo
más
beneficioso
para
los
hijos
menores,
pues
no
consta
que
ello
suponga
peligro
alguno
para
los
mismos,
y
ambos
progenitores
están
capacitados
para
cuidarlos.
Además,
considera
que
«lo
que
en
ningún
caso
descalifica
esta
forma
de
custodia
es
el
hecho,
normal
en
estos
casos,
de
que
los
padres
rehagan
su
vida
con
nuevas
parejas,
situación
que
puede
ser
incluso
positiva
y de
interés
al
menor.»
También
en
muchas
Audiencias
Provinciales
se
observa
esta
evolución::
SAP
Barcelona,
Sección
12ª,
de
25
de
Febrero
de
2013:
«
(...)
durante
la
vista
quedó
evidenciado
que
ninguno
de
los
progenitores
ha
cuestionado
la
idoneidad
ni
la
capacidad
del
otro
(...)»
SAP
Pontevedra,
Sección
3ª,
de
19
de
Junio
de
2013:
«(...)
lo
que
recoge
el
Informe
Psicosocial
realizado
en
la
alzada
viene
a
ser
la
capacitación
de
ambos
padres
para
la
custodia
y
guarda
del
menor,
la
convergencia
de
circunstancias
más
que
favorables
al
ejercicio
de
la
custodia
compartida,(...).»
SAP
Ourense,
Sección
1ª,
de
28
de
Junio
de
2013:
«En
cualquier
caso,
las
referidas
ausencias
no
constituyen
obstáculo
para
mantener
el
criterio
del
órgano
de
instancia
como
el
más
favorable
para
el
menor
(...)»
Muy
significativa
resulta
la
SAP
Álava,
Sección
1ª,
de 7
de
Junio
de
2013,
que
llega
a la
conclusión
de
que
en
el
caso
concurren
los
elementos
necesarios
para
una
custodia
compartida,
pues
ambos
progenitores
tienen
capacidad
para
ejercer
las
funciones
propias
de
la
patria
potestad,
pero
aprecia
discrepancias
sobre
los
criterios
educativos
de
los
hijos,
y
una
deficiente
coordinación
en
el
ejercicio
de
la
patria
potestad,
y
por
ello
atribuye
la
custodia
a la
madre,
pues
el
interés
de
los
menores
requiere
de
un
integración
e
implicación
equivalente
de
ambos
progenitores
en
el
ejercicio
de
todas
las
facultades,
obligaciones
y
derechos
derivados
de
la
patria
potestad.
Ahora
bien,
con
la
siguiente
precisión:
«
(...)
"obiter
dictum"
señalamos
la
conveniencia
de
que
las
partes
procedan
activamente
a
superar
las
dificultades
referidas
y
sentar
las
bases
de
un
régimen
de
custodia
compartida
efectivo
en
un
plazo
razonable.»
Desde luego,
hay
que
huir
de
los
automatismos
al
resolver,
y
por
tanto
el
juzgador
debe
analizar
el
caso
concreto
y
aplicar
la
ley,
siempre
en
beneficio
de
los
menores,
por
ser
el
interés
superior
a
proteger.
Pero
es
incuestionable
la
evolución
doctrinal
y
jurisprudencial
hacia
la
preferencia
por
la
“guarda
y
custodia
compartida”,
llámese
“ejercicio
de
corresponsabilidad
parental”,
“régimen
de
coparentalidad”,
o
“régimen
de
convivencia
con
los
hijos”.
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