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Por Antonio Perea Gala y Francisco José Estévez Hernández, Abogados Expertos en Derecho Deportivo
Hace dos semanas, conocimos la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014, por la que se confirmaba la anulación de las ampliaciones de capital que aprobó la Junta General de Accionistas del Club Atlético de Madrid, SAD, el 27 de junio de 2003. Hemos querido dejar pasar este tiempo, para que la sentencia reposara, como si de un buen vino se tratase y hacer una valoración, en primera persona y desde dentro, de la referida resolución judicial. Esta sentencia afronta a nuestro modo de ver varios puntos importantes, amén de otros de carácter procesal, más secundarios, y sin más trascendencia jurídica que su desestimación por el alto tribunal. El punto central sobre el que gira todo el fondo de esta sentencia, es el fundamento por el cual de facto, los Sres. Gil y Cerezo no tenían desembolsadas sus acciones porque, los ingresos realizados en su día, se hicieron en fraude de ley para aparentar un desembolso que nunca existió. Nuestro alto tribunal hace suya la tesis de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en repetidas ocasiones, a lo largo del iter de la mencionada sentencia, hace referencia al fraude de ley en torno a la suscripción de las acciones. Hay que recordar que la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia de 4 de marzo de 2011, estimó parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por un grupo de accionistas minoritarios del Club Atlético de Madrid, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 74 de Madrid, y mantenía la tesis de que había existido un fraude de ley, pues el ingreso realizado en su día por el Sr. Cerezo Torres y el Sr. Gil y Gil, en las cuentas del club, que formalmente suponía el desembolso que les legitimaba para concurrir como socios a la junta de 27 de junio de 2003 y votar sobre los acuerdos propuestos, no fue más que un elemento más del entramado fraudulento diseñado para eludir las exigencias impuestas por la Ley del Deporte, pues estaba asegurado el reembolso inmediato de esas cantidades. Este criterio mantenido por la Audiencia Provincial y ahora por el Tribunal Supremo, es el punto central en el cual se mantiene la anulación de los acuerdos de las ampliaciones de capital aprobadas en la Junta General Extraordinaria de 27 de junio de 2003. El fraude de ley viene determinado en el art. 6.4 del Código Civil, que establece: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”. Puesto en relación este precepto con los hechos que han declarado probados la sección 28ª de la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo, ambos tribunales han establecido la existencia de un fraude de ley en la conversión del Club en Sociedad Anónima Deportiva, ya que los Sres. Gil y Cerezo ejecutaron un ardid para que el Sr. Gil y Gil adquiriese el 95% de las acciones de la nueva SAD, sin haber desembolsado el capital que había suscrito. Con esta estratagema, los Sres. Gil y Cerezo buscaban dar la apariencia de que se había desembolsado la totalidad del capital suscrito con motivo de la transformación del Club en SAD, y por tanto, aparentando que se cumplía con los requisitos establecidos en la Ley del Deporte para llevar a cabo la transformación. El anterior fundamento mantenido por la sentencia del Tribunal Supremo, ha provocado la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 2003, debido a que se computaron para la válida constitución de la Junta, unas acciones que habían sido adquiridas en fraude de ley, y que no habían sido desembolsadas en el proceso de transformación del club en 1992. La participación indebida de estos dos socios, los Sres. Gil y Cerezo, en la válida constitución de la Junta, vendría determinada porque su asistencia hubiera conllevado la consecución del quorum exigido por la Ley, que no se había conseguido si se les hubiera denegado la participación. Para considerar la válida constitución de la Junta, la doctrina, ante la ausencia de regulación tanto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, como en la actual Ley de Sociedades de Capital, sostiene la procedencia de aplicar el test o prueba de resistencia. La prueba de resistencia se traduce en que, de la cifra originariamente considerada para el quorum de constitución, se restan el porcentaje en el capital o los votos, atribuidos irregularmente a los socios que no estaban legitimados para asistir o votar. Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quorum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida. En caso contrario, la junta es nula y con ella los acuerdos adoptados por estar irregularmente constituida. Y lo mismo respecto al cálculo de la mayoría. En el caso de la Junta de General Extraordinaria de 27 de junio de 2003, el capital de la SAD estaba dividido en 248.480 acciones, de las que, a la vista de que las acciones de los Sres. Gil y Cerezo se encontraban afectadas por el fraude de ley, tan solo 12.986 acciones tenían derecho a asistir a la Junta, y por tanto, derecho a voto. En el acta de la junta se hizo constar que habían comparecido titulares de 240.532 acciones. Si descontamos las 235.494 acciones afectadas por el fraude de ley, las acciones correspondientes a los socios comparecidos serían 5.038, que constituían el 38,79 % del capital social suscrito con derecho a voto. Como la junta se constituyó en primera convocatoria, en ningún caso podría entenderse que habría superado la prueba de resistencia, pues hubiera sido necesario que concurrieran socios titulares de más del 50 % de capital social. Por este motivo, no solo son nulos los acuerdos adoptados en la junta sino que, por elevación, lo es también la propia constitución de la junta en primera convocatoria, al carecer del quorum suficiente para su composición y poder adoptar unos acuerdos que suponían una reforma estatutaria. Por último, la sentencia aborda el motivo planteado por el Club, relativo a la legitimidad otorgada por el Libro de Socios para la asistencia a la junta. La sentencia manifiesta que esta eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro, establecida en el art. 55.2 del TRLSA, no deja de estar supeditada al control judicial. Pero en contra del criterio de la recurrente, el Supremo considera que ese control judicial no solo puede realizarse a priori, con anterioridad a la celebración de la junta, sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto de constitución de la junta, siendo el defecto consecuencia de la decisión judicial. Para el Supremo la vía de la impugnación de acuerdos sociales, es un cauce adecuado para juzgar sobre la corrección de la inscripción. La consecuencia jurídica inmediata de la Sentencia, es la nulidad de los acuerdos relativos a las ampliaciones de capital de la Junta General Extraordinaria de 27 de junio de 2003, pero no podemos obviar la cuestión capital que existe en el fondo, como es el fraude de ley cometido con ocasión del proceso de transformación del club en SAD.
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