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La firma de abogados SJ Berwin organizó la semana pasada un seminario dirigido a casas de capital riesgo para analizar los mecanismos más apropiados de limitación de la responsabilidad de sus fondos en operaciones de desinversión en participadas de cara a la liquidación del fondo. Buena parte de los fondos de capital riesgo en el mercado español se encuentran en el último tramo de su vida, en fase de desinversión, y en este seminario se han discutido los mecanismos a implementar por los gestores de dichos fondos en sus últimas desinversiones, de cara a evitar problemas de responsabilidad que pudiesen dificultar o sobrevivir a la liquidación de los fondos. En la conferencia se analizó el contenido estándar de los reglamentos de los fondos en relación con este asunto, las cuestiones a tener en cuenta a la hora de redactar y negociar los contratos de venta de participadas y, en particular, se dedicó una sección específica para presentar la figura del seguro de manifestaciones y garantías como mecanismo de exoneración de responsabilidad de vendedores. Para esto último, el seminario contó con la colaboración de AON, líder mundial de gestión de riesgos. Roberto Pomares, socio y director de Derecho Mercantil y M&A de SJ Berwin, explicó que, dentro del régimen de responsabilidad establecido en la reglamentación del fondo, ante la obligación de distribución de las ganancias obtenidas en las desinversiones una de las excepciones más relevantes es la de la realización de un clawback a inversores, es decir, proceder al reparto pero reservándose la facultad de reclamar su devolución parcial en caso de materialización de contingencias en desinversiones. Este derecho a reclamar la devolución o clawback tiene en todo caso limitaciones, tanto temporales, siendo habitualmente de 2 años desde la fecha de la devolución, como cuantitativas, equivalentes normalmente a un 20-25% de los importes devueltos. Según explica el socio de SJ Berwin, actualmente el marco legal que regula la potencial responsabilidad de los inversores por contingencias sobrevenidas tras la liquidación del fondo es poco claro, por lo que su recomendación profesional es no liquidar el fondo hasta que todas las responsabilidades, bien existentes, bien contingentes, estén debidamente cubiertas. Además, así se evitarían potenciales responsabilidades para los gestores por una incorrecta valoración o provisión de pasivos contingentes. A nivel contractual, al implementar las desinversiones, el principal escollo que se plantea – según explica Pomares – es el de cuadrar los límites temporales del clawback, de aproximadamente 2 años, con los límites habituales de responsabilidad en materia fiscal y laboral pactados en los contratos de compraventa, que se prolongan por al menos 4 años. A este respecto, se plantearon diversas alternativas que permiten minimizar o incluso eliminar este desajuste y en consecuencia evitar potenciales responsabilidades de cara a la liquidación del fondo. Seguro de manifestaciones y garantías Por parte de AON, Lucas López, director de M&A Solutions y Verónica Sorensen, Client Manager / Broker of Transaction Liability Insurance Products, expusieron la importancia de contratar pólizas de seguro de garantías y manifestaciones en procesos de desinversión, que permitan exonerar o mitigar la responsabilidad de los vendedores. Según explicaron los dos expertos, este seguro puede contratarse por el vendedor, como contragarantía en caso de que reciba una reclamación del comprador, o por el propio comprador, en cuyo caso el vendedor puede quedar totalmente exonerado, y las reclamaciones del comprador se dirigirían directamente a la compañía de seguros. López explicó que la principal ventaja que proporciona el seguro de manifestaciones y garantías, cuando es contratado por el comprador, permite al vendedor una salida limpia y la eliminación de impedimentos para la liquidación del fondo.
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