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Por Miguel Ángel Serrano, Abogado. Socio de Cremades & Calvo-Sotelo
Un Juzgado de Primera Instancia español planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea las siguientes cuestiones prejudiciales: 1) Ofrecer a un cliente un swap de intereses para cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de otros productos financieros, ¿ha de considerarse como un servicio de asesoramiento de inversión conforme a la definición del artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39? 2) La omisión del test de idoneidad previsto en el artículo 19, apartado 4, de la mencionada Directiva para un inversor minorista, ¿debe determinar la nulidad radical del contrato suscrito entre el inversor y la entidad de inversión? 3) En caso de que el servicio prestado en los términos descritos no se considere de asesoramiento de inversión, si el mero hecho de proceder a la adquisición de un instrumento financiero complejo como es un swap de intereses sin realizar el test de conveniencia previsto en el artículo 19, apartado 5, de la Directiva 2004/39, por causa imputable a la entidad de inversión, ¿determina la nulidad radical del contrato? 4) El hecho de que una entidad de crédito ofrezca un instrumento financiero complejo vinculado a otros productos de financiación, ¿es causa suficiente para excluir la aplicación de las obligaciones de formular los test de idoneidad y conveniencia que prevé el artículo 19 de la Directiva 2004/39 y que la entidad de inversión debe hacer a un inversor minorista? 5) Para poder excluir la aplicación de las obligaciones establecidas en el artículo 19 […] de la Directiva 2004/39, ¿es preciso que el producto financiero al que esté vinculado el instrumento financiero ofrecido esté sometido a estándares de protección del inversor similares a los exigidos en la citada Directiva? Pues bien, el referido Tribunal de Justicia, mediante la muy reciente Sentencia de 30 de mayo de 2013, se ha pronunciado sobre las anteriores cuestiones. Y así , en cuanto a la primera de ellas, el citado Tribunal manifiesta que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija al expresado cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el mismo o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Por lo que se refiere a las cuestiones segunda y tercera, el mencionado Tribunal las responde conjuntamente, estableciendo que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39, respetando los principios de equivalencia y efectividad. Igualmente, el Tribunal de Justicia opta por una respuesta conjunta sobre las cuestiones cuarta y quinta. A este respecto, y en primer lugar, declara que un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dicho producto financiero se ofrece al cliente. Añadiendo seguidamente que lo dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere el artículo 19 de la Directiva 2004/39 debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.
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