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Por Juan Tassara Gil-Delgado, Ventura Garcés & López-Ibor Abogados
La realidad cotidiana pone de manifiesto que las empresas en situación concursal se ven avocadas a excesivos costes económicos y reputacionales, lo que origina que la gran mayoría termine en liquidación. De hecho, nueve de cada diez empresas en concurso acaban liquidándose. Acertadamente, en nuestra opinión, gran parte de las reformas introducidas por la Ley 38/2011 de 10 de octubre (“Reforma Concursal”) han ido orientadas a potenciar, entre otras medidas, los acuerdos amistosos preconcursales vía acuerdos de refinanciación, a través de la homologación judicial de los mismos y el reconocimiento del privilegio de dinero nuevo o “fresh money”. Los acuerdos de refinanciación son mecanismos legales protectores, frente a posibles acciones rescisorias en fase concursal del deudor, siempre que como mínimo se cumplan los siguientes requisitos: (i) suscripción del acuerdo por acreedores que representen como mínimo 3/5 del pasivo total; (ii) informe favorable de un experto independiente designado por el Registro Mercantil; y, (iii) formalización en documento público. La principal novedad introducida por la Reforma Concursal en los acuerdos de refinanciación, es que si el informe del experto independiente contiene reservas o limitaciones, la importancia de las mismas deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo de refinanciación. Sin embargo, en la reforma echamos de menos que el legislador no haya incluido expresamente en los acuerdos de refinanciación las daciones en pago, aunque se podría interpretar su inclusión bajo el concepto de “actos” que a nuestro entender es muy amplio. Además, esperamos que dada la rapidez con que se tienen que mover las empresas con dificultades de solvencia, los registros mercantiles agilicen al máximo el nombramiento de los expertos independientes.. Una de las mayores novedades de la Reforma Concursal, es la previsión expresa de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación. Para obtener la homologación, además de los requisitos exigidos para los acuerdos de refinanciación antes señalados (mayorías legales, informe de experto independiente y elevación a instrumento público), se requerirá que: (i) sea suscrito por acreedores que representen al menos el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras; y, (ii) no suponga un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras que no lo hayan suscrito debido su extensión. Los principales efectos de la homologación judicial son, primero, la extensión de las obligaciones de pago pactadas para las entidades financieras relativas a la espera se extenderá a las restantes entidades disidentes, siempre que sus créditos no estén dotados de garantía real; y segundo, podrán paralizarse las ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras durante el plazo acordado de espera, siempre que éste no sea superior a tres años.. Esta reforma ha sido un primer paso para evitar que las operaciones de reestructuraciones no se vean avocadas en su mayoría al fracaso, ya que en la práctica, las entidades financieras deudoras que asumían un menor riesgo, y consecuentemente, interés en el éxito de la formalización de la restructuración, intentaban, en cierto modo, aprovecharse de su posición para sacar un mayor beneficio propio, sin importarles la continuidad o no de la empresa deudora. Aún admitiendo el importante avance de esta reforma, nos sorprende por un lado, que los acuerdos homologados sólo afectan a aquellas entidades financieras acreedoras no firmantes del mismo y que no gocen de garantía real, pues la realidad, y más en los tiempos que corren, es que la gran mayoría de las financiaciones que se otorgan conllevan una garantía real, y por otro lado, las refinanciaciones regulan más términos que la mera espera de las obligaciones de pago, y la norma sólo impone a las entidades financieras acreedoras disidentes del acuerdo homologado aquello que afecte únicamente a la propia espera. Por último, y con la finalidad de incentivar nueva financiación a las empresas con problemas de solvencia, la Reforma Concursal establece que los nuevos ingresos de tesorería o “fresh money” que sean otorgados dentro del marco de los acuerdos de refinanciación, homologados o sin homologar, tendrán el siguiente tratamiento privilegiado: (i) el 50% de los ingresos se considerarán créditos contra la masa; y (ii) el restante 50% tendrán la consideración de créditos con privilegio general. Con esta nueva reforma las personas que ingresen nuevos fondos dentro del marco de los acuerdos de refinanciación, se beneficiarán de los privilegios antes señalados, y además, no se podrá ejercer acciones rescisorias.. A pesar del impulso de esta reforma a nuevas financiaciones, en nuestra opinión se debería haber clasificado el 100% de la nueva financiación como crédito contra la masa, y de este modo incentivar el “fresh money”. Y por otro lado, no entendemos el motivo por el que las aportaciones realizadas por los socios no gocen de los mismos beneficios y privilegios, y más aún si la aportación se efectúa mediante un préstamo o crédito para solventar problemas de liquidez de la empresa. En conclusión, es innegable que esta nueva Reforma Concursal es un primer avance que incentiva los acuerdos amistosos por la vía de los institutos preconcursales. Aunque en nuestra opinión insuficiente. Por lo que, va a ser necesario nuevas reformas que motiven a los acreedores a la refinanciación de las empresas con dificultades, y se agilicen, en la medida de lo posible, los procedimientos concursales para adoptarlos a los tiempos y a habilidades de los empresarios y mercados..
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