Núria Ribas / @oikit
No va a valer cualquier plan de prevención de delitos para que la justicia exonere a una empresa en caso de cometerse un delito en su seno. Parecería obvio pero lo cierto es que, según algunos fiscales provinciales, los intentos de ‘colar’ cualquier plan de ‘compliance’ – en algunos casos incluso calcado al de otra compañía – no son infrecuentes. Son los llamados ‘planes cosméticos de prevención’, una traducción de lo que en el mundo anglosajón se conoce como papers compliance.
“Está pasando un poco como ya sucedió en su día con los planes de prevención de riesgos laborales: se elabora uno, más o menos decente, y se guarda en un cajón. Y eso, no, no vale como prueba para exonerar a la empresa en caso de delito penal”, explicó Juan Antonio Frago, fiscal provincial de A Coruña y editor del blog ‘En ocasiones veo reos’, en el marco del III Congreso Nacional de Compliance organizado por Thomson Reuters.
Frago desgranó cómo distinguir un buen plan de prevención de un ‘paper compliance’. Antes, sin embargo, lanzó dos avisos para navegantes: jueces y fiscales no entienden del todo el mundo empresarial; y, del otro lado, las empresas en general no han incorporado una cultura de la ética en su día a día. Y como muestra, un botón: “Yo, en Galicia, todavía no me ha llegado como fiscal ni un solo plan de prevención de delitos”, aseguró Frago. “Y, por parte de la judicatura, es significativo que las 12 sentencias sobre delitos de compliance del Tribunal Supremo hayan partido de recursos de casación”.
¿Qué significa esto? Probablemente, según los expertos, que la reforma del Código Penal de 2015 y la posterior circular de la Fiscalía General del Estado respecto a la normativa sobre ‘compliance’ tiene muchas lagunas que no ayudan a clarificar el trabajo de los tribunales. Ni la Fiscalía ni el Tribunal Supremo se ponen de acuerdo todavía hoy en aspectos esenciales como la aplicación de la norma, la carga de la prueba, etc…
“Cualquiera puede hablar de ‘compliance’ y probablemente no se equivoca”, admite Iñigo Gorostiza, socio del bufete Vaciero y fiscal durante 26 años. “Hay todavía muchos vacíos, pero se van llenando poco a poco. Por ejemplo, en la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 se aclara algo: debe constatarse la comisión de un delito por parte de una persona física que sea integrante de la persona jurídica”.
Cómo distinguir un buen plan de compliance
A parte de estos ‘vacíos’ que el Tribunal Supremo va llenando con sus sentencias sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo cierto es que los fiscales españoles van con mucho retraso en cuanto a herramientas – y tradición -para encarar este tipo de delitos.
Si nos comparamos con, por ejemplo, los Estados Unidos, la brecha es considerable. De entrada, la primera sentencia contra una empresa se remonta a principios del siglo XX. Y, en la actualidad, los fiscales estadounidenses tienen una pequeña guía de unas ocho páginas sobre cómo detectar un plan de prevención real de un ‘paper compliance’.
Los fiscales españoles se han puesto manos a la obra y, algunos, tienen ese documento como su propia guía para afrontar la decisión de si un plan de compliance puede exonerar o no a una empresa en caso de llegar a cometerse un delito penal en su seno.
“Desde luego, los planes que se copien, que se detecte que sean estándar, no van a tener ningún valor para la fiscalía”, aseguraba el fiscal Frago. ¿Y cómo se va a detectar? Hay diversas cuestiones que despiertan la suspicacia de los fiscales. Desde un volumen excesivo del plan de cumplimiento hasta un clonado directo de otros planes, pasando por un ‘copia y pega’ del Código Penal o planes que prevén delitos que han sido incluidos con posterioridad.
“Otro de los puntos que nos pueden poner en alerta es tener pruebas que detectan que, en realidad, no se pretendía crear un plan robusto o que sea un plan de prevención sin complementos, especialmente en el caso de grandes empresas”, aclaró el fiscal Frago. Unos complementos que, si bien no entrarían en el Derecho Penal estrictamente, sí que sirven para determinar que la empresa está realmente implicada en un cambio de cultura. Serían, por ejemplo, los planes de igualdad, los planes de prevención de acoso laboral y sexual o los planes de protección medio ambiental.
Y, además, los jueces centrales de instrucción empiezan a fijarse en cuestiones muy concretas que afectan a la aplicación del plan de compliance: cuándo se empezó a diseñar y aplicar el plan de prevención; si se mandó una circular informativa al respecto a toda la compañía; si recientemente se ha internacionalizado la empresa (con las derivadas que esta acción tiene para un mapa de riesgos eficaz); o cuánto se le pagaba al compliance officer por hacer su trabajo.
