CMS Albiñana y Suárez de Lezo ha celebrado un desayuno de trabajo sobre
Compliance en el ámbito fiscal, donde ha ofrecido una nueva perspectiva de
la analogía existente entre la normativa tributaria y la penal y ha dado las
claves para que empresas y directivos puedan prevenir la responsabilidad
fiscal y penal. Antonio Montero, director del Departamento Tributario del
Despacho y ex Subdirector General de Tributos del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas, y Cristina Coto, socia del Departamento Procesal,
que ha sido Directora del Gabinete del Ministro de Justicia, Subdirectora
del Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria y Abogada del Estado-Jefe del
Servicio Jurídico de la Agencia Tributaria (AEAT) en Asturias, han sido
ponentes en el encuentro, al que ha asistido un centenar de directivos de
empresas de diversos sectores.
La sesión ha puesto el foco en la enorme complementariedad entre la
normativa tributaria y la penal, así como en advertir del riesgo que se
deriva del compliance fiscal, frente a otros ámbitos de responsabilidad, a
pesar de que, actualmente, la legislación penal esté acaparando los
esfuerzos de los responsables de cumplimiento normativo de las empresas, a
la hora de elaborar sistemas de prevención.
El ámbito fiscal es fuente de riesgo tanto para la persona jurídica como
para los diferentes responsables de la misma y terceros integrados en la
estructura de la sociedad, pudiendo alcanzar la responsabilidad al
patrimonio de la persona física, por lo que la eficacia del modelo de
gestión debe pasar necesariamente por un conocimiento adecuado de los
riesgos fiscales.
Del examen de los datos numéricos proporcionados por la Administración
Tributaria a través de las Memorias de los últimos años, se deduce un
extraordinario aumento en la exigencia de responsabilidad de la empresa y de
las personas que toman decisiones en su seno.
Antonio Montero explicó por qué el compliance fiscal debe ser objeto de
atención prioritaria para las personas físicas y jurídicas. En primer lugar,
porque las acciones u omisiones que pueden desencadenar la responsabilidad
son sustantivamente análogas en el ámbito penal y en el tributario, con la
diferencia de que, en la esfera administrativa, la mera negligencia tiene
consecuencias, mientras que la responsabilidad penal requiere dolo. En
segundo lugar, desde el pasado 12 de octubre de 2015, la Ley 34/2015 permite
a la Administración Tributaria desplegar la acción recaudatoria de forma
simultánea al procedimiento penal, sin que sea necesario esperar a la
resolución de éste para reclamar administrativamente la deuda tributaria a
eventuales responsables en determinados supuestos.
Además, el director del Departamento Tributario de CMS llamó la atención
sobre la incidencia que, en el concepto de riesgo fiscal, va a tener la
regulación de las denominadas obligaciones tributarias conexas, en la medida
en que se altera el juego de la prescripción hasta ahora vigente, de forma
que una actuación de comprobación por parte de la Administración, en
relación con una obligación concreta, podrá tener efectos relativos a la
posibilidad de comprobación y regularización respecto de otras obligaciones
La persona jurídica puede ser penalmente responsable por delitos cometidos
en su nombre por sus representantes legales, sean administradores o no, por
autorizados a tomar decisiones en nombre de la entidad, por administradores
de derecho y de hecho, por apoderados y facultados para desarrollar
funciones de organización y control, así como terceros que estén sometidos a
la autoridad de cualquiera de ellos. Las consecuencias de una infracción en
el ámbito penal van desde la multa a la disolución, pasando por la
suspensión de actividades, clausura de locales, prohibición de actuar en el
mismo sector o inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas.
Como explicó Antonio Montero, la mejor prevención es “garantizar un elevado
nivel de cumplimiento” de la normativa tributaria, promoviendo una verdadera
cultura de ética empresarial, con todas las dificultades que ello conlleva
debido a la mutabilidad de la norma fiscal y de la variabilidad los
criterios interpretativos aplicables. Así, señaló que “Sólo resulta
eficiente y eficaz un modelo de prevención totalmente individualizado y
explícitamente adaptado al sector económico de actuación de la sociedad y a
la estructura organizativa propia de la misma, pues la existencia meramente
formal del programa de gestión y control es insuficiente.”
El modelo de gestión debe garantizar la obtención de información sobre los
riesgos, que permita tomar decisiones. El ponente señaló la dificultad de
este conocimiento en el ámbito del compliance fiscal por la indeterminación
del riesgo, ante lo que explicó que CMS ha identificado un conjunto de
riesgos fiscales específicos en la práctica, que pueden afectar a empresas
de cualquier sector. Montero citó, como ejemplos de los mismos, el uso de
determinados instrumentos de financiación, operar en determinados casos a
través de establecimientos permanentes o la utilización indebida de
convenios de doble imposición.