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11 de NOVIEMBRE de 2015

La configuración legal de la custodia compartida en la nueva Ley vasca 7/2015

LAWYERPRESS

Por Cristóbal Pinto Andrade, Consultor Jurídico especializado en Derecho de Familia

 

Cristóbal Pinto Andrade, Consultor Jurídico especializado en Derecho de FamiliaEl pasado 30 de junio el Parlamento Vasco aprobó la Ley 7/2015 “de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores” y conocida más popularmente como “Ley de custodia compartida”. La norma publicada en el Boletín Oficial del País Vasco Nº 129 de 10 de julio de 2015 entró en vigor transcurridos tres meses a partir de dicha publicación, es decir el pasado 10 de octubre de 2015.

Como característica más destacada cabe señalar que la nueva normativa es el resultado final de una larga tramitación parlamentaria surgida de una Iniciativa Legislativa Popular presentada en abril de 2011 con el aval de 80.000 firmas.

Muchos son los aspectos que pueden comentarse sobre esta nueva norma. Desde un punto de vista formal podría discutirse sobre el título competencial de la cámara vasca para legislar sobre el conjunto de las instituciones jurídicas que se regulan en la Ley 7/2015 (en definitiva, hablamos de dudosa constitucionalidad del conjunto de la ley o cuanto menos sobre determinados aspectos regulados en la misma) continuando por el escaso rigor técnico y sistemático que se observa en su redacción y sin olvidar las continuas discordancias e incoherencias en que incurre constantemente su articulado.

Desde un punto de vista sustantivo, no se trata solamente de una “ley de custodia compartida”, como parece que va a ser conocida popularmente, sino que su articulado regula y configura numerosos aspectos derivados de la ruptura de la convivencia de los progenitores y lo hace de manera tan novedosa y distinta -aunque no necesariamente audaz- respecto a la normativa contenida en el Código Civil que cada una de ellas merecería también un extenso comentario.

Sin embargo, a los pocas días de su entrada en vigor, me gustaría hacer un primer y breve apunte en relación a la configuración legal que en la norma se hace de la custodia compartida.

Sobre esta cuestión, desde una visión meramente política o teórico-dogmática, los ordenamientos jurídicos competentes sobre la materia en España tienden a abordar la regulación de la custodia compartida desde distinta ópticas, algunas opuestas, cuando no respuestas reactivas, a otras. Si de preferencia legal por un modelo de guarda u otro hablamos, estos modelos son los siguientes:

a).- Modelo de custodia individual preferente y custodia compartida subsidiaria y excepcional.- Su aplicación práctica supone que, en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia individual, y sólo podrá establecer la custodia compartida, a petición de uno sólo de las partes, cuando concurran ciertos presupuestos tasados. Es el modelo que se consagró legalmente en el Código Civil tras su Reforma por Ley 15/2005 si bien como es bien conocido, posteriormente se ha ido desarrollando una vasta labor jurisprudencial por parte del Tribunal Supremo de depuración interpretativa de esta configuración legal particularmente sobre la correcta exégesis que debe efectuarse del adverbio “Excepcionalmente...” contenido en el Art. 92.8 C.C condensada en la STS 1ª de 29 de abril de 2013: la interpretación de los Arts. 92.5,6 y 7 C.C debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven; se reitera que la redacción del Art. 92 C.C no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

b).- Modelo de libre determinación judicial del tipo de custodia.- Supone que, en caso de conflicto entre los progenitores, es el juez quien, sin previas limitaciones o preferencias, debe acordar, razonadamente, el régimen de custodia que considere más beneficioso para los hijos menores o incapacitados teniendo siempre presente el interés superior del menor. Es el sistema configurado en la Ley sobre custodia de Navarra (Ley Foral 3/2015 de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres) y en el (frustrado) Anteproyecto de Ley estatal “sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio” (Anteproyecto de Ley aprobado, a propuesta del Ministerio de Justicia, por el Consejo de Ministros del 19 de julio de 2013).

c).- Modelo de custodia compartida preferente y custodia individual subsidiaria.- Consistiría en que, en defecto de acuerdo de los progenitores, el juez acordará de forma preferente la custodia compartida, pudiendo establecer la custodia individual cuando considere que ésta es más conveniente para el interés y beneficio del menor en función de las circunstancias concurrentes. Es es el modelo configurado en las legislaciones de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de “Código del Derecho Foral de Aragón”o CDFA) y la Comunidad Valenciana (Ley  5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven) . Como variante, es el modelo por el que opta, en principio, la legislación de Cataluña (Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia) si bien esta normativa se inclina por una preferencia legal más sutil de manera que la “responsabilidad parental conjunta” -como es denominada-  aparece como modelo al que debe tenderse en la medida de lo posible al reseñarse en el Art. 233-10.2 “La autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1. Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo”, disponiendo precisamente el Art. 233-8.1 que: “La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos (...). En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.”

¿Por cual de estos modelos opta la nueva ley vasca 7/2015? Lo cierto es que a pesar de la rotundidad con que se expresa el Preámbulo al señalar que “respecto al fondo del asunto, esta norma regula la custodia compartida como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo a los requisitos establecidos en su articulado y siempre velando por el interés superior de los y las menores”, lo cierto es que el articulado no se corresponde ni se compadece con tan categórica afirmación. Tras la lectura del Preámbulo parecería que la norma se dispone a configurar legalmente la custodia compartida como régimen de guarda explícitamente preferente con respecto a la custodia exclusiva al considerarlo, a priori, como el sistema de guarda más adecuado. Es decir, parecería que el legislador vasco hubiera optado por la redacción literal de las normas de Aragón y de la Comunidad Valenciana. Pero la literalidad de la norma vasca no resulta tan explicita y taxativa como aquellas pues el Art. 9.3 se expresa de este modo: “El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias (...)”.

No obstante, la preferencia legal del sistema custodia compartida por entenderlo, a priori, como más adecuado frente a la custodia exclusiva a la que alude el Preámbulo de la nueva ley vasca puede deducirse, en generosa interpretación del articulado, de la conjunción de, al menos, tres elementos:

a).- Del hecho de que la mentada regulación de la custodia compartida precede a la de la custodia exclusiva; en el Art. 9 relativo a la determinación judicial de la guarda y custodia, la compartida se regula en el apartado 3º y la exclusiva en el apartado 6º lo que parece otorgar a aquella una especie de preeminencia respecto a ésta.

b).- Del hecho de que normativamente solamente se relacionen las circunstancias  o los factores a tener en cuenta por el juez para  la adopción de la custodia compartida evitando una relación genérica para la determinación de cualquier tipo de régimen de guarda.

c).- Del modo en que se expresa la literalidad de ambos preceptos ; si en el apartado 3º del Art. 9 se configura legalmente la medida de la custodia compartida utilizando un verbo en forma imperativa “El Juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores(...)” en  la determinación legal del apartado 6º relativo a la custodia exclusiva se prefiere un verbo en modo potestativo de futuro: “El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor (…).”. Es evidente que el carácter potestativo de este régimen se enfatiza con el uso del adjetivo “necesario”.

De manera que la anunciada en el Preámbulo como taxativa preferencia del legislador vasco por la custodia compartida termina expresándose y desarrollándose en el articulado de forma más sutil que explícita y desde luego en ningún caso se acentúa, patentiza ni enfatiza con expresiones como “con carácter general” o “preferentemente”, al modo en que lo hacen la normativa aragonesa (Art. 80.2 CDFA: “El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente”), o la valenciana (Art. 5.2 Ley 5/2011: “Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad..”) sino que se acerca más al modelo configurado por el legislador en Cataluña cuando entiende que “a pesar de la ruptura, la responsabilidad parental conjunta y compartida deberá seguir ejerciéndose en la medida de lo posible”.

Junto a esta influencia de la regulación catalana no deja de comprobarse también el influjo de la posición de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo condensada en la mentada STS 1ª de 29 de abril de 2013. De modo que puede concluirse que  el legislador vasco configura legalmente la custodia compartida en la Ley 7/2015 como el régimen normal, deseable y adecuado que habrá de adoptarse judicialmente, de manera preferente, siempre que sea posible teniendo en cuenta y valorando todas las circunstancias concurrentes y sin perder de vista el interés superior del menor que no puede quedar perjudicado.

 

 

 

 
 
 

 

 

 
 
 
 
 
 
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