En la contratación de los swaps, las entidades bancarias prestan, cada
vez con mayor frecuencia, asesoramiento financiero a los clientes minoristas –no
profesionales o expertos financieros–. Y al hacerlo así, incurren en un evidente
conflicto de interés con dichos clientes. En efecto, las entidades bancarias son
los asesores de su cliente para la referida contratación, debiendo cuidar y
defender los intereses de este último como si fueran propios; y por otro lado
son también, y al mismo tiempo, la contraparte del referido cliente en tal
contrato.
Pero es más, en estas situaciones no sólo surge el expresado conflicto. También
suele existir una asimetría informativa o desequilibrio de información entre el
banco y el cliente minorista, dado que el swap que se contrata es un
instrumento o producto financiero complejo y el conocimiento que de éste tienen
los respectivos contratantes es, en principio, dispar: mucho mayor el banco y
menor, por lo general, el cliente minorista.
A la vista de lo anterior, debe concluirse que resulta necesario que el cliente
minorista de una entidad bancaria conozca ese swap y los concretos
riesgos que lleva asociados. Sólo así, el mencionado cliente podrá decidir la
contratación de ese instrumento o producto con pleno conocimiento de causa.
Y por esta razón, la normativa aplicable impone a la entidad bancaria una serie
de deberes para salvar tal conflicto y asimetría informativa.
De ahí que el banco, cuando realice asesoramiento financiero para la
contratación del swap, tenga el deber de suministrar a su cliente, con
diligencia y transparencia, una información exacta, comprensible y adecuada
sobre el referido instrumento o producto financiero y los riesgos que entraña el
mismo, tanto en la fase precontractual como contractual, y con un grado de
obligación muy elevado de defensa de los intereses de dicho cliente.
Y con el fin de poder cumplir con estos deberes de información, como destaca la
jurisprudencia, la normativa aplicable impone al banco la previa realización de
un examen completo del cliente: el denominado “test de idoneidad”. Este test
consiste tanto en analizar los conocimientos y experiencia en materia financiera
del cliente -esto es, realizar el llamado “test de conveniencia”-, como en
emitir un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio)
y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad),
para culminar con la emisión de un juicio de idoneidad en el que se valore y
determine si el swap que se recomienda de forma personalizada es,
precisamente, el que más conviene a ese cliente minorista.
Asimismo, debe tenerse presente que la carga de la prueba de la realización de
dicho “test de idoneidad” y de la provisión de información adecuada, completa y
suficiente al cliente minorista, en atención a una sólida opinión
jurisprudencial que tiene en cuenta los principios de disponibilidad y facilidad
probatoria, ha de recaer sobre la entidad bancaria.
Ahora bien, la jurisprudencia también advierte de que el incumplimiento de la
realización del “test de idoneidad” y de facilitar la información no da lugar,
sin más, a que el consentimiento prestado por el cliente minorista esté viciado
por error en el momento de la contratación. Es decir, la omisión de esos deberes
puede llevar a presumir la falta del conocimiento suficiente por parte del
cliente minorista sobre el swap contratado y los riesgos asociados, si
bien no impide que pueda probarse, en el caso concreto, que dicho cliente goce
de este conocimiento y que, en consecuencia, no haya padecido error al
contratar. Esto explica que, en realidad, lo que vicia el consentimiento por
error es la falta de conocimiento del producto y los riesgos asociados por parte
del cliente minorista, y no el simple incumplimiento de los referidos deberes
por la entidad bancaria.
Por tanto, lo relevante en estos asuntos es determinar si el banco ha realizado
el citado “test de idoneidad”, así como suministrado a su cliente minorista una
información comprensible y adecuada sobre el swap, que incluya una
advertencia sobre los concretos riesgos que comporta la operación y asume el
cliente, cerciorándose igualmente de que tal cliente conoce bien en qué consiste
el swap que contrata y es capaz de comprender esos riesgos asociados.
Dependiendo de si el banco ha actuado o no así, podrá determinarse si existió
error vicio -esencial o relevante- en el consentimiento prestado por el cliente
minorista al contratar el swap.
Y llegados a este punto, debe ponerse de manifiesto que, de existir tal error
esencial o relevante y antes de poder decretarse la anulación del swap
por error en el consentimiento contractual prestado por el cliente minorista,
habrá de analizarse si concurre otro elemento: la excusabilidad de dicho error.
En definitiva, no basta con que el error sea relevante o esencial, sino que,
además, ha de resultar excusable; esto es, si tal error no era imputable al
cliente minorista y susceptible de ser superado por él mediante el empleo de la
diligencia que cabía exigir en las circunstancias concurrentes. |