El Pleno de la
Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado sentencia por la que, estimando en parte
el recurso de casación interpuesto por la entidad demandante (Original Packages,
S.L.) hace lo propio con el recurso de apelación en su día interpuesto por el
banco demandado (Banco Santander, S.A.) –la sentencia recurrida lo estimó en su
totalidad y desestimó la demanda- con el resultado de dar en parte la razón a la
actora y declarar la nulidad del uno de los cuatro contratos Swap concertados
entre ambos litigantes, obligando a las partes a la restitución recíproca de las
prestaciones obtenidas por las liquidaciones practicadas a resultas del mismo y
a la restitución de la pena cobrada por la cancelación anticipada.
La entidad demandante obtuvo un préstamo hipotecario de la referida entidad
financiera quien, por iniciativa de sus empleadas, ofreció un Swap que evitase
el riego derivado de futuras subidas de interés. Después de tres contratos
sucesivamente cancelados de forma anticipada, el 31 de enero de 2007 se
suscribió el cuarto (al que se contrae el litigio) para cuya cancelación
anticipada la demandante quedaba obligada a abonar una penalización.
La demandante formuló demanda pidiendo la nulidad del contrato marco de
operaciones financieras y del cuarto contrato de Swap, así como de los tres
precedentes, por error vicio, solicitando además que se dejaran sin efecto las
liquidaciones practicadas y que se pudieran practicar en virtud de los mismos,
la nulidad de cualquier liquidación que por cancelación anticipada se hubiera
obligado la demandante y la recíproca restitución de las cantidades percibidas o
que se percibieran en el futuro por la ejecución de dichos contratos y sus
liquidaciones, más intereses legales devengados desde que se verificaron los
pagos. En primera instancia se estimó íntegramente la demanda al considerarse
acreditado que el banco no informó de forma clara, completa y en términos
comprensibles de las características del contrato y del significado y alcance de
sus cláusulas pero la Audiencia estimó el recurso del Banco Santander y
desestimó la demanda en su totalidad.
La sentencia de la Sala Primera, de la que ha sido ponente Ignacio Sancho
Gargallo, considera aplicable ratio tempore el régimen legal anterior a la
trasposición de la Directiva MiFID. Tras reiterar su jurisprudencia sobre el
error vicio, en particular, en la contratación de este tipo de productos (Swap),
concluye que en este caso no cabe apreciar error basado en el desconocimiento
que en ese momento tenía la entidad demandante sobre la evolución que iban a
tener los tipos de interés, pues «mientras la demandante, al tiempo de concertar
los Swaps, se hubiera podido representar correctamente el reseñado carácter
aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, como así fue, la
eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia
de la evolución
futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error». En cambio,
sí da la razón a la parte demandante en cuanto a la existencia de error en
relación con el coste de cancelación, razonando al respecto que el defecto de
información sobre el cálculo del coste de cancelación del Swap no determina por
sí la existencia de error vicio en su contratación, sino que dependerá de que
las circunstancias concurrentes pongan en evidencia el carácter esencial del
defecto de representación sobre el coste de cancelación, en atención sobre todo
a la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente; esto fue
lo que aconteció en la contratación del cuarto contrato, ya que el coste era muy
elevado y era comprensible que el cliente (para quien el conocimiento del mismo
era relevante a la hora de contratar) se viera sorprendido, pues difícilmente
podía haberse representado de antemano una penalización tan onerosa.