En la actualidad las cuestiones familiares en España han experimentando un
cambio radical con respecto a la situación que existía hace pocos años. Desde el
punto de vista de su configuración, la institución se ha flexibilizado, el
número de matrimonios tradicionales ha descendido, incrementándose los
concubinatos, las familias monoparentales y las uniones y matrimonios entre
personas del mismo sexo. Igualmente, en las relaciones personales ha irrumpido
con fuerza el elemento extranjero debido a diversos factores: como el incremento
de la inmigración proveniente fundamentalmente de américa latina y del Magreb;
el número de creciente de matrimonios y parejas de comunitarios de distintas
nacionalidades; y las cada vez más abundantes adopciones y maternidades
subrogadas que se constituyen en otros países y, posteriormente, pretenden
reconocerse en España.
A la hora de definir las situaciones familiares internacionales podríamos decir
que son aquellas afectadas por un elemento extranjero, localizado generalmente
en la nacionalidad o residencia de alguna de las partes, y que conecta el asunto
con el ordenamiento de otro u otros países. Este elemento provoca que debamos
tratar estas situaciones como especiales, exista un conflicto judicial o no.
Así, la inscripción del nacimiento o fallecimiento de un extranjero en España o
la celebración aquí de un matrimonio entre dos nacionales de otros países,
obliga a determinar, por ejemplo, que la ley aplicable al nombre y a los
apellidos del extranjero nacido en España, cuyo nacimiento es inscribible en
nuestro Registro Civil, es la de su nacionalidad (vgr. la alemana)
permitiéndose que el niño se inscriba con un nombre alemán y con un solo
apellido en vez de dos como establece la ley española.
No obstante lo indicado anteriormente, es preciso tener en cuenta que las
situaciones privadas internacionales que plantean más problemas son,
naturalmente, las judiciales que en el ámbito familiar presentan una casuística
variada, entre otras situaciones: divorcios transfronterizos, reclamaciones
internacionales de alimentos o sustracción de menores. En estos procedimiento se
producen una serie de especialidades que no se dan en los asuntos puramente
internos como son la determinación de la competencia judicial internacional, la
posible aplicación de una ley extranjera al fondo del asunto, o, en el caso de
que la sentencia haya sido dictada en un país extranjero, la comprobación de los
requisitos que tiene que cumplir para desplegar sus efectos en España
(exequátur).
A fin de que estos procedimientos se tramiten de forma efectiva, se vienen
elaborado desde hace tiempo por la comunidad internacional numerosos convenios,
muchos de ellos ratificados por España, a los que se han unido desde finales de
los noventa los instrumentos comunitarios (especialmente reglamentos) con el
objetivo de crear en el seno de la UE un verdadero espacio europeo de la
justicia. Precisamente, una de las mayores dificultades que se encuentra el
abogado a la hora de tramitar un elemento extranjero, es la de seleccionar la
norma aplicable al concreto problema que está abordando, así si de lo que se
trata es, por ejemplo, de reconocer e inscribir en el Registro civil español un
divorcio pronunciado en Francia, el abogado contará para ello con tres normas
teóricamente aplicables al supuesto: un reglamento comunitario, un convenio
bilateral de reconocimiento de sentencias y la ley interna española. La elección
de la norma adecuada no es sólo una cuestión de correcta técnica jurídica, si no
de efectividad; en el caso enunciado tan sólo uno de los instrumentos, el
reglamento comunitario, permite una modificación directa de los datos en el
Registro civil, mientras que el Convenio y la ley interna exigen un exequátur
judicial previo a la inscripción registral.
A pesar del esfuerzo realizado por la comunidad internacional, los resultados no
son satisfactorios en todos los casos y con ello, en definitiva, lo que se
produce es una denegación de justicia, al no facilitarse al justiciable unos
instrumentos efectivos para obtener justicia en el espacio, o al no aplicarlos
correctamente las autoridades de los Estados a los que les vinculan dichos
instrumentos. No cabe duda que es la obligación de todos los operadores
jurídicos conocer los instrumentos y convenios existentes, y concienciarse de
que éstos forman parte del ordenamiento español de igual manera que la Ley de
Enjuiciamiento Civil o cualquier otra norma interna, y que regulan con
preferencia a ésta las situaciones privadas internacionales a las que son
aplicables.
Aunque la tendencia afortunadamente va cambiando, todavía podemos encontrarnos
con resoluciones judiciales en las que se obvia el elemento extranjero, se
desconoce la existencia de los instrumentos comunitarios aplicables, o bien
éstos no se aplican de forma correcta. Contribuye a este problema el hecho de
que el sistema interno español para tratar estas situaciones sea muy incompleto
en la actualidad adoleciendo, además, de una gran descoordinación y dispersión
normativa.
Esta situación va a cambiar radicalmente en cuanto se apruebe finalmente la
ansiada Ley de cooperación jurídica internacional, cuyo proyecto se publicó en
el BOE el pasado día 30 de abril, que llegará con aproximadamente 14 años de
retraso pero que supondrá una norma imprescindible para otorgar coherencia a
todo el sector, al establecer de forma rigurosa y técnicamente muy bien
elaborada, todas las reglas aplicables a las cuestiones procesales que se
suscitan en un proceso judicial internacional y/o transfronterizo, cuando no
existe instrumento internacional aplicable, coordinándose además con los que
España ya tiene suscritos y, especialmente con los reglamentos comunitarios.
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