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 Desde la publicación del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el
que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, se aplicó
una nueva regulación respecto de las situaciones de conflicto de interés de los
Administradores de las sociedades mercantiles que supuso una importante novedad
en cuanto a las obligaciones de información respecto de dichas situaciones, en
sus cuentas anuales. De este modo, un documento de carácter fundamentalmente
contable, como son las cuentas anuales, pasó a ser un instrumento a través del
cual tratar de mejorar la transparencia en la información sobre los
administradores.
En este sentido, durante los últimos años, se ha venido informando en las
cuentas anuales de “(…) la participación directa o indirecta que, tanto ellos
(los administradores) como las personas vinculadas a que se refiere el artículo
231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o
complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y
comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan”,
siguiendo la redacción literal establecida por el artículo 229 de la referida
Ley de Sociedades de Capital. Este hecho ha supuesto que en numerosas compañías
se estuviera informando, fundamentalmente, de cargos y participaciones de los
administradores en compañías de su mismo grupo y que contaban, por tanto, con
los mismos accionistas, administradores, dirección, etc., de tal forma que no
existía ni podía existir ningún conflicto de interés, según en la legislación
quedaba regulado. En diversas consultas el Instituto de Contabilidad y Auditoría
de Cuentas se ratificó en esta posición, indicando que era obligatorio el
desglosar los cargos y participaciones en empresas del grupo y vinculadas, aun
cuando a todos nos debe parecer evidente que resulta imposible la existencia de
un conflicto de interés en este tipo de situaciones.
El pasado mes de diciembre se aprobó la Ley 31/2014, de 3 de Diciembre, por la
que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno
corporativo, que incorpora cambios relevantes a este respecto. En primer lugar,
define claramente lo que implica el deber de lealtad para el administrador, que
queda definido de la siguiente forma:
a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de
aquéllos para los que le han sido concedidas.
b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes
o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso
cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o
requiera.
c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación
de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un
conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior
obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su
condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos
en el órgano de administración u otros de análogo significado.
d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de
responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia
respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en
situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan
entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la
sociedad.»
A partir de aquí, se modifica el artículo 229 de la Ley de Sociedades de
Capital, en el que se definen las situaciones de conflicto de interés, que deben
ser evitadas tanto por el administrador como por las personas a él vinculadas,
como las siguientes:
a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se
trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los
clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información
no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación
financiera y de los resultados de la entidad.
b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición
de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones
privadas.
c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la
información confidencial de la compañía, con fines privados.
d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la
sociedad.
e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos
de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate
de atenciones de mera cortesía.
f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena
que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o
que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los
intereses de la sociedad.
Asimismo, la obligación de información de situaciones de
conflicto de interés antes indicada se modifica sustancialmente, estableciéndose
en la nueva normativa que “(…) En todo caso, los administradores deberán
comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de
administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general
cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas
vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad. Las situaciones
de conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de
información en la memoria (…)”.
Esta modificación supone una serie de cambios muy
relevantes, que podrían resumirse de la siguiente forma:
·
El administrador debe evaluar todas aquellas
situaciones que puedan suponer un conflicto de interés, según la definición
actual de la Ley de Sociedades de Capital. Obviamente, su primera y principal
obligación será la de evitar que se produzcan ese tipo de situaciones.
·
No obstante, en aquellos casos en que el
administrador entienda que se produce un conflicto de interés, deberá informar a
los órganos de gobierno correspondientes de la Sociedad:
o
Si se trata de Administrador Único, a la
Junta General.
o
Si se trata de Administradores Mancomunados o
Solidarios, al otro administrador.
o
Si se trata de Consejo de Administración, al
propio Consejo como tal.
·
Por tanto, se establece una responsabilidad
personal de cada administrador, que es quien debe evaluar las situaciones de
conflicto de interés e informarlas, según su mejor criterio e interpretación de
la regulación aplicable.
·
Por último, sólo aquellas situaciones de
conflicto de interés que hubieran sido informadas por los administradores serán
las que deberán desglosarse en la memoria de las cuentas anuales.
Es decir, frente al anterior modelo que consideraba que el
simple hecho de tener cargos o participaciones en una sociedad con el mismo,
análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social
de la propia compañía ya suponía un potencial conflicto de interés, incluso en
el caso de empresas del grupo y vinculadas, y, por tanto, debía desglosarse en
las cuentas anuales, en la actual regulación no existe tal presunción de
conflicto de interés. Se considera, por el contrario, que la tenencia de
participaciones o cargos en otras compañías sólo supone conflicto de interés
cuando “(…) entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la
sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con
los intereses de la sociedad (…)”.
Sin duda, la actual redacción de la norma y obligación de
desglose en cuentas anuales supone un modelo mucho más efectivo y de mejor
comprensión, que se centra en informar exclusivamente de situaciones reales e
identificadas de conflicto de interés, evitando la “contaminación” con un exceso
de detalle de cargos y participaciones que ha mostrado una dudosa eficacia en
estos últimos años para evitar las situaciones de conflicto de interés. |
