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 El concepto de maternidad subrogada, coloquialmente conocida como “vientre de
alquiler” es una técnica de reproducción asistida mediante la cual, una mujer, a
la que se la denomina gestante, con o sin mediar contraprestación, lleva el
embarazo del hijo de otra/s persona/s que podrá/n ser o no el/los padre/s
biológico/s.
En general, los ordenamientos jurídicos rechazan la licitud de esta técnica y la
prohíben o bien no otorgan ningún tipo de efecto en materia de filiación,
considerando madre jurídica a la madre gestante. En España, el art. 10 de la Ley
14/2006, de 26 de mayo considera “nulo de pleno derecho el contrato por el
que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que
renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero” (…)
Lo que significa que, no se permite la maternidad subrogada, otorgando el título
exclusivo de madre gestante a la biológica.
Ahora bien, en un mundo globalizado la prohibición territorial de una determina
práctica no supone que la misma no pueda ser realizada por sus nacionales en
otros Estados que si la puedan permitir, y el problema se va a producir sí o
sí. En realidad, más que el problema son los problemas, pues varias son las
cuestiones conexas con esta práctica, desde la inscripción registral y filiación
del menor nacido, hasta la protección y prestaciones por maternidad y/o
paternidad, tanto de las madres/padres gestantes por subrogación
(especialmente) y/o de forma directa.
En cuanto al primero de los problemas planteados, esto es el de la filiación del
menor, en España, el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014
–Rec. 245/12- resolvió anular la Resolución de la Dirección General de los
Registros y el Notariado sobre los requisitos para la inscripción en el
Registro Civil español de la filiación de unos menores nacidos tras la
celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de los padres o
madres subrogantes determinada por las autoridades de California con base en la
legislación de dicho Estado, negando el reconocimiento de decisión extranjera
por ser contraria al orden público internacional español. No obstante, poco
después, y también en relación con la filiación, el Tribunal Europeo de Derecho
Humanos en sus dos Sentencia de 26 de marzo de 2014, dio un nuevo giro poniendo
en primer términos los derechos del nacido a la inscripción y filiación por
delante de otras consideraciones.
Por otra parte, y centrándonos ya en materia propiamente social, el pasado año
2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus Sentencias de 18 de
marzo de 2014 (asuntos C-167/12 y C-363/12) se pronunció de forma clara sobre
la adecuación de las Directivas 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992,
y 2006/54/CE del Parlamento (art. 14) y 2000/78/CE, de diversas normativas
nacionales (británica e irlandesa) entendiendo:
a.- Que la Directiva 92/85 debía interpretarse en el sentido de que los Estados
miembros no están obligados a conferir un permiso de maternidad a una
trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a
un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando pueda amamantar a ese
niño tras su nacimiento o lo amamante efectivamente.
b.- Que el art. 14 de la Directiva 2006/54 debía interpretarse en el sentido de
que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre
subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por
sustitución, no constituye una discriminación basada en el sexo.
c.- Que la Directiva 2000/78 debía interpretarse en el sentido de que no
constituye una discriminación por motivo de discapacidad el hecho de denegar la
concesión de un permiso retribuido, equivalente a un permiso de maternidad o un
permiso por adopción, a una trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que
ha acudido a un convenio de gestación por sustitución.
En el orden social, y en cuanto al problema de prestaciones por maternidad y/o
paternidad, las cosas van más despacio y desgraciadamente no tenemos por hoy
ninguna legislación o reglamento específico, ni tampoco ninguna Sentencia de
la Sala IV del Tribunal Supremo que arroje luz sobre la materia y complemente
-como dice el art. 1.6 CC- el ordenamiento jurídico. En esta tesitura, lo que
se produce son sentencias divergentes de los diversos Juzgados de lo Social y de
las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, cuyo sentido
variará en función de que pongan en mayor o menor consideración el interés y
protección del menor, por un lado, y la ilegalidad de la práctica por otro con
arreglo a la legislación española, no exenta de dudas sobre la moralidad sobre
este tipo de actuaciones.
Así, y en el primer sentido podemos citar, entre otras, la Sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 5 de mayo de 2010, la del
Principado de Asturias de 20 de septiembre de 2012, Madrid de 18 de octubre de
2012 o 3 de marzo de 2013 y Cataluña de 23 de de noviembre de 2012, que han
reconocido la procedencia de la prestación, en base fundamentalmente al superior
interés del menor y a la inscripción registral de éste como hijo de las
solicitantes. Sin embargo, con posterioridad, la doctrina suplicatoria más
reciente tal como Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de
julio de 2014 o País Vasco de 13 de mayo de 2014, ha entendido en los casos de
gestación por sustitución, recogiendo la doctrina –vinculante- del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea mencionada ut supra, la denegación del
permiso en los casos de gestación por sustitución al entender que no existe ni
discriminación por razón de sexo, ni por razón de discapacidad, por tanto, se
entiende que resulta plenamente legítima una legislación nacional que otorgue
distinto tratamiento a la maternidad con gestación propia y a la maternidad con
gestación por sustitución. Sin entrar en consideraciones morales -que nos
llevaría a profundas discusiones sustentadas en la polémica de la aceptación o
no de modelos tradicionales y menos tradicionales en cuestión de maternidad o
paternidad- sobre si la prestación económica sirve o no a la madre subrogante
para pagar el precio de la gestación de la madre natural, y atendiendo a
criterios estrictamente jurídicos, resulta básicamente coincidente mi visión
con el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea
hasta tan pronto no exista una solución de lege ferenda o un
pronunciamiento de nuestro Alto Tribunal que proceda a la unificación de los
criterios contradictorios expuestos. |
