MARKETING

COMUNICACIÓN

INTERNET

FORMACIÓN

RRHH

PUBLISHING & EVENTS

Q-LAWYER

DIRECTORIO

Noticias de Despachos

Operaciones

Vida Colegial Comunidad Legal Sistema Judicial Internacional
Arbitraje Mediación TIC Abogados Jóvenes Entrevistas Colaboraciones/Opinión Reportajes Agenda BLOGS LP emprende

 
 
 
27 de FEBRERO de 2015

Matilde Cuena, Catedrática (acreditada) de Derecho Civil, editora del blog ¿Hay Derecho?:
“Impulsar una Ley de Segunda Oportunidad para las personas físicas es viable siempre que se establezcan los controles adecuados”

LAWYERPRESS emprende / @LuisjaSanchez

Matilde Cuena, Catedrática de Derecho Civil, editora del blog ¿Hay Derecho?

“Impulsar una Segunda Oportunidad para personas físicas es más sencillo de lo que se cree. Se trata de crear un procedimiento rápido anterior al proceso concursal, de carácter extrajudicial que no atascará los juzgados y que el procedimiento judicial se abra directamente en la fase de liquidación, de tal forma que el contacto de las personas físicas con el procedimiento sea rápido, barato y gestionado por los jueces mercantiles, especialistas en derecho de la insolvencia”, son las palabras de toda una experta en materia de insolvencia, Matilde Cuena, Catedrática (acreditada) de Derecho Civil y uno de los editores del blog ¿Hay Derecho?. Abordamos a esta jurista cuando apenas se han apagado los ecos del anuncio hecho en el transcurso del Debate sobre el Estado de la Nación por parte del presidente Rajoy de, esta vez parece que es la definitiva, desarrollar una Ley de Segunda Oportunidad para personas físicas. En un entorno de crisis como el que vivimos donde cerca de 500.000 ciudadanos están atrapados por sus deudas hemos querido con la ayuda de esta experta analizar este nuevo cambio legislativo que viene.

En primera persona

“El momento actual de nuestra sociedad es complejo. Según datos oficiales hay un 27 por cien de la población española en riesgo de exclusión social; el paro que llega al 23 % y una economía sumergida del 24,6 por cien. Nuestro país es de los que más endeudamiento privado tiene el cual se está convirtiendo en deuda pública

“Es esencial que el acuerdo extrajudicial del que habló el presidente Rajoy se abra a toda persona física acompañado de un adecuado régimen de Segunda Oportunidad que estimule el acuerdo entre deudor y acreedores”

Sin embargo hasta la fecha solo hemos tenido un 10 por cien de concursos de persona física y ello es fruto de una legislación concursal deficiente que no resuelve el problema de la insolvencia de la persona natural y lo que es peor, la agrava.

Es necesario que la regulación afecte a todas las personas físicas, empresarias o no, ya que todas responden con sus bienes presentes y futuros y por eso, liquidado su patrimonio embargable, siguen obligadas a responder con sus bienes futuros, lo cual impide la recuperación del deudor. Concluido el concurso, los acreedores podrían volver a iniciar procedimientos reclamando las deudas que no se pagaron por falta de bienes en el concurso de acreedores. Al final el deudor suele estar en peor situación económica que antes de declararse en concurso pues los gastos del procedimiento pueden haber agravado su situación. Esto le pasa a toda persona física, al margen de cómo se gane la vida. Con un régimen de Segunda Oportunidad, liquidado el patrimonio del deudor, las deudas pendientes serían perdonadas siempre que el deudor sea de buena fe.

Es cierto que este Gobierno introdujo un régimen de Segunda Oportunidad en la Ley de apoyo a los Emprendedores hace dos años. Sus requisitos tan exigentes lo han hecho prácticamente inalcanzable para muchos.

La situación es compleja y se necesita una Ley de Segunda Oportunidad que evite la condena a la exclusión social de muchos ciudadanos. Tiene que ser una regulación bien diseñada que dé una segunda oportunidad a quienes lo necesitan y a quienes lo merecen.

Profesora Cuena, ante el anuncio del presidente Rajoy de impulsar en un Real Decreto una Ley de Segunda Oportunidad, ¿Qué opinión le merece esta iniciativa?

Es una buena noticia y esperemos que  se concrete en una regulación eficaz en la línea de las recomendaciones que han realizado el FMI y la Comisión Europea que piden una regulación de la insolvencia de la persona natural.

Se pretende que los Estados miembros tengan unas líneas comunes en el ámbito concursal No podemos olvidar que la legislación concursal tiene unos efectos económicos importantes. Si no le das una Segunda Oportunidad a las personas insolventes esta medida aumenta el déficit público, tanto a nivel de prestaciones por desempleo como otras cuestiones similares y es un estímulo a la economía sumergida, refugio de empresarios con deudas que no han podido iniciar otro camino.

De lo que hemos conocido en este Debate del Estado de la nación ¿qué impresión tiene de las medidas que se van a poner en marcha a corto plazo?

Es esencial que el acuerdo extrajudicial del que habló el presidente Rajoy se abra a toda persona física acompañado de un adecuado régimen de Segunda Oportunidad que estimule el acuerdo entre deudor y acreedores. Si éstos tienen algo que perder si el deudor se declara en concurso, tendrán más predisposición a negociar fuera del concurso evitándose un posible colapso judicial. En suma, un régimen de Segunda Oportunidad bien construido favorece el acuerdo entre deudor y acreedores de forma que se pueda evitar que el deudor llegue a concurso, lo cual supone un ahorro para el deudor en costes de procedimiento, algo que también es muy positivo.

En la mayoría de los países de nuestro entorno exigen este paso extrajudicial previo antes de llegar al concurso y con él a una Segunda Oportunidad.

Hasta la fecha, al procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial sólo podían acceder los empresarios y no los consumidores, cuestión paradójica pues en otros países como Alemania se exige que hayan intentado un acuerdo antes de entrar al concurso.

“Nuestro sistema está mal estructurado desde el principio hasta el final. En el régimen hoy vigente “no hay segunda oportunidad para el que menos tiene”

Da la sensación entonces que nuestro sistema vigente tiene carencias importantes.

Más que carencias importantes yo diría que está mal estructurado desde el principio hasta el final. El deudor tiene que pagar muchas deudas para que se le perdonen otras. En el régimen hoy vigente “no hay segunda oportunidad para el que menos tiene”. Es el momento de abrir las puertas al acuerdo extrajudicial de manera que el deudor negocie antes de lograr esa Segunda Oportunidad. En el citado acuerdo extrajudicial puede ser viable diseñar un plan de pagos que evite la exoneración posterior de todas las deudas.

Por lo que estamos hablando, Profesora Cuena, se observa que el legislador al sobreendeudamiento no le ha dado ninguna importancia.

Este es un problema importante en estos momentos. La deuda privada en nuestro país alcanza el 64 por ciento del total de deuda externa. Si esa deuda privada no se resuelve el Estado va a seguir gastando más para atender situaciones de exclusión social y perderá ingresos  porque el sistema vigente alimenta la economía sumergida que hoy está en uno de los niveles más altos de la UE.

Esta cuestión  de la deuda privada es netamente española. En países como Italia la cuestión tiene que ver con la deuda pública. En algunos trabajos que he realizado señalo como en nuestro país se ha convertido la deuda privada en pública. Ahora estamos hablando de ratio del 95 por cien.

Realmente, ¿cuál es la razón para que hasta ahora no se haya afrontado esta cuestión e impulsado una Ley de Segunda Oportunidad?

Se ha pensado injustificadamente que se iba a alterar la cultura de pago y que la gente iba a dejar de pagar sus deudas. Este temor es infundado porque de esta medida sólo se puede beneficiar el deudor de buena fe y no el moroso “profesional”. Las deudas hay que pagarlas y este régimen no cambia este principio. Sólo lo excepciona en casos concretos cuando un deudor deviene insolvente por circunstancias imprevisibles: paro, divorcios, enfermedad…

Otro miedo importante era el posible impacto que podía tener esta medida en las cuentas de resultados de las entidades financieras. Como ha dicho el Banco Mundial en un informe sobre insolvencia de persona natural, con este temor puede ignorarse una realidad difícil de asumir: que no es justo la exoneración lo que destruye el valor de los activos de los bancos, sino que es el hecho de la insolvencia material de los deudores de los préstamos lo que ya ha destruido su valor.

Un sistema de insolvencia personal con régimen de segunda oportunidad favorece la “limpieza de los balances” de las entidades financieras de forma que reflejen su situación “real”. Lo que, a mi juicio, no puede mantenerse es el bloqueo a una medida con objeto de favorecer una opacidad contable de las entidades financieras. Por eso es positiva esta iniciativa hay que aplaudirla y se une a otras que van en la misma dirección como han sido las normas en materia de provisiones.

Por lo que comenta da la sensación que la persona jurídica está mejor tratada que el propio ciudadano de a pie…

Es cierto. La persona jurídica se liquida y se disuelve, como le comento desapareciendo como sujeto de Derecho. Eso no pasa con la persona física que sigue estando ahí. Incluso si fallece las propias deudas se heredan. Esto hace que el riesgo al fracaso empresarial pueda implicar a sus descendientes.

¿Qué cambios habría que introducir en la legislación concursal para que atendiera también a las necesidades de las personas físicas insolventes?

Introducir un régimen de Segunda Oportunidad para toda persona natural y no solo para los empresarios La cuestión está en introducir la Segunda Oportunidad con medidas adecuadas que eviten conductas oportunistas de determinados deudores. Es fundamental reforzar este control para evitar situaciones indeseadas.

Ahora la ley exige únicamente que el concurso no haya sido culpable y que no haya sido delincuente el deudor.  Sin embargo, aquí de lo que estamos hablando es de ser una persona merecedora de ser perdonada sus deudas. Dos baremos diferentes de comportamiento. Hay que ser exigentes en este punto.

¿Qué tipos de controles se pueden entonces incluir para garantizar el buen uso de esa Segunda Oportunidad?

Soy partidaria de una exoneración de deudas de tal forma que el deudor en concurso, liquidado su patrimonio y no le queda nada, pueda el juez perdonar sus deudas. Que exista un periodo de tres años donde se vea que se reintegra en el mercado de trabajo de forma progresiva. Ese periodo tiempo (que recomienda la UE) nos dirá si se puede, una vez transcurrido el mismo, lograr una exoneración definitiva. Con esta práctica evitaremos que entre en la economía sumergida de la que venimos hablando.

Es esencial que esta medida no beneficie a los que han gestionado de manera negligente y maliciosa su patrimonio y deben darse pautas al Juez para que valore este extremo en el caso concreto.

Además no estaría de más poner deberes de educación financiera, como pasa en EEUU. Cuando estas personas se benefician de una segunda oportunidad se les obliga a pasar un curso de estas características para conocer ciertos conocimientos. Los cursos los asume el deudor y tiene un coste de unos 50 dólares.

¿Cuál es la tipología de este tipo de personas insolventes, en realidad?

No hay dos casos iguales. Cada persona es un mundo y sus circunstancias. En este contexto el juez debe tener un margen de maniobra para detectar si esa persona, a la vista de lo que hace, es o no merecedora de ese perdón de sus deudas.

“Determinados cambios en la Ley de Enjuiciamiento civil y un adecuado régimen de Segunda Oportunidad hará que no tengamos que acudir a la dación en pago de la que no soy partidaria”

De nuestro entorno, ¿qué tipo de modelo podríamos adaptar a nuestra legislación sin excesivos problemas?

El modelo americano que data de 1898 es uno de los que mejor funciona. Tiene un procedimiento de exoneración directa tras la liquidación total del patrimonio del deudor. Y otro procedimiento cuando el deudor tiene capacidad para afrontar un plan de pagos  

Para aquellos detractores de este modelo hay que recordar que importamos de ellos la expansión crediticia. Si fomentas el crédito para favorecer el consumo tienes que impulsar un régimen adecuado de insolvencia. El problema en nuestro país es que se ha impulsado ese crédito que a su vez ha generado más consumo privado sin ese régimen de insolvencia. A nuestra mesa le falta, por tanto una pata. No es de recibo que animes a los ciudadanos a consumir para impulsar la economía y luego si salen mal las cosas dejarlos tirados sin ninguna solución. Hay que equilibrar el sistema y no construirlo solo a favor del acreedor para que conceda préstamos sin las cautelas adecuadas. En el fondo de esta crisis subyace un préstamo irresponsable.

En este contexto, ¿es más partidaria de la dación en pago que de la exoneración?

Este es un tema importante que espero quede claro en esta entrevista. Soy partidaria del régimen de Segunda Oportunidad  y no tanto de la dación en pago. En un reciente articulo en Hay derecho sobre tasaciones hipotecarias dejo claro que las deudas que se arrastran tras la ejecución hipotecaria provienen de fallos nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil.

La dación en pago no es una solución a estos problemas. Si se generaliza una hipoteca de responsabilidad limitada (que el acreedor solo pueda ejecutar la vivienda y no otro bien del deudor) estás evitando que un acreedor pueda embargar un saldo de una cuenta corriente y ante un incumplimiento del deudor solo podría ejecutar el inmueble y poner al deudor en la calle. Además el riesgo de disminución del valor del inmueble no debe recaer solo sobre el acreedor. No hay que desequilibrar el sistema ahora a favor del deudor.

Para evitar que quede deuda pendiente tras la ejecución hipotecaria hay que tasar el inmueble en el momento de la ejecución, de forma que salga a subasta a precio de mercado, lo cual favorece que se venda mejor. Si a pesar de ello queda desierta la subasta, el acreedor debe quedárselo por el 100% del valor. Por lo que vale, que es lo justo. Si sigue quedando deuda pendiente, podrá exonerarse en un proceso concursal con el régimen de segunda oportunidad. Pero esto no es una dación en pago.

 El problema es que ahora los bienes salen a subasta con un valor de tasación fijado en escritura, es decir, salen a “precio burbuja” y nadie los compra en subasta. Al quedar la subasta desierta, el banco se queda la casa al 70% de esa tasación. Así es fácil que quede deuda pendiente por esa “magia procesal”.

Buen ejemplo de ello es lo que sucedió en el caso que  se juzgó  en el Auto del JPI nº 8 de Valladolid de 27 de febrero de 2012. Se ejecuta un inmueble hipotecado que fue tasado por la entidad financiera en 113.100 euros. La deuda pendiente asciende a 74.819 euros.

 Quedando desierta la subasta se adjudica el inmueble al 50% valor de tasación (anterior a la reforma 2011): 56.550 euros. Resta un pasivo pendiente de 18.269 euros. La entidad financiera inicia el procedimiento de ejecución por el sobrante y al mismo tiempo oferta en su web la venta del inmueble adjudicado a 95.000 euros. Gracias a la LEC, la entidad financiera pretende sacar un beneficio de 38.450 euros por su venta a terceros, además de reclamar 18.269 al deudor principal. El juez impidió que continúe la ejecución por el resto de deuda pendiente.

Situaciones como esta se tienen que evitar con cambios en la Ley de Enjuiciamiento civil y un adecuado régimen de Segunda Oportunidad sin tener que acudir a la dación en pago.

Finalizamos, ¿dónde cree que estará la clave para que esta medida que previsiblemente se aprueba este viernes en Consejo de Ministros sobre Segunda Oportunidad cuaje?

En primer lugar, la voluntad política de querer abordar un problema clave en estos momentos en nuestra sociedad. Además hay que perder el miedo a esta figura: se piensa que puede haber incumplimientos en cascada; o que las entidades financieras encarezcan el crédito si se pone en marcha. Estos temores están injustificados si se aborda una regulación eficaz.

Por eso esta medida tiene que venir acompañada de otra que ponga en marcha los llamados Ficheros de Solvencia Positivos, que dan información acerca del comportamiento crediticio del deudor y favorecen que el acreedor pueda, al evaluar la solvencia, distinguir mejor entre un buen y mal pagador y de esta forma se pueda ajustar el coste crediticio (tipo de interés) a la prima de riesgo de cada deudor al igual que sucede en el ámbito de los seguros. Así sucede en USA.

Los ficheros de solvencia positivos permiten dar mejores condiciones en términos de coste crediticio a los clientes que tengan un mejor comportamiento crediticio. Y esto es clave. Un deudor que se haya beneficiado de  una exoneración del pasivo pendiente podrá acceder al mercado crediticio pero con un tipo de interés mayor. No hay mayor coste crediticio para todos, sino para aquellos que tienen más riesgo, sin que se aumente el coste para todos con las consecuencias negativas que puede tener para la recuperación económica una restricción generalizada en el acceso al mercado crediticio.

En España no hay una regulación de ficheros positivos y solo se contemplan los ficheros negativos (de morosos) que no informan del nivel de endeudamiento del deudor. El único fichero positivo es el de la CIRBE que tiene limitaciones de acceso a la información y ofrece una información limitada. La interpretación de la legislación de Protección de datos personales por el TS y por la AEPD solo permite ficheros negativos. Esto tiene que cambiar.

En contra de lo que inicialmente pudiera parecer, el que las entidades compartan información económica de sus clientes a oficinas privadas de información crediticia beneficia al prestatario. El deudor que cumple en tiempo y forma sus obligaciones puede beneficiarse de mejores condiciones en cualquier entidad financiera y no solo en la suya, lo cual redunda en una mayor competitividad entre las mismas. Este cambio legal es imprescindible para que no se produzca un encarecimiento generalizado del crédito y se favorece también el préstamo responsable.

 

 

 
 
 

 

 
 
 
 
 
 
Nosotros  /  Nuestro Equipo  / Contacto 

copyright, 2015 - Strong Element, S.L.  -  Peña Sacra 18  -  E-28260 Galapagar - Madrid  -  Spain - 
Tel.: + 34 91 858 75 55  -  Fax: + 34 91 858 56 97
info@lawyerpress.com  -  www.lawyerpress.com - Aviso legal