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12 de FEBRERO de 2015
Hermenegildo Altozano, socio responsable área Energía Bird & Bird:
“Si cambiamos las reglas de juego sin preaviso la inversión extranjera huirá de nuestro país”

LAWYERPRESS / @LuisjaSanchez

Nuestro interlocutor no tiene reparo en recomendarnos “la madre de todas las batallas”, un libro escrito por Daniel Lacalle donde se adentra en la importancia de la energía en la sociedad contemporánea. De energía; renovables, la cuestión de Rusia y la apertura cubana al exterior hablamos con Hermenegildo Altozano, según Chambers, uno de los abogados más expertos en esta práctica, ahora socio responsable de esta área en Bird & Bird: “En ese análisis legal desde la protección de las inversiones extranjeras muchos inversores dejan claro que ha habido un incumplimiento de las obligaciones de nuestro país cuando se realizaron estas inversiones. Se habla de haber aprobado normas que  alteran las legítimas expectativas, incluso los derechos adquiridos de esos inversores”, comenta cuando hablamos del problema de las renovables en nuestro país y de los arbitrajes ya en ciernes que han pedido esos inversores extranjeros. “Para el crecimiento económico hay que tener sobre todo energía abundante y a un coste competitivo”, subraya.  Es evidente que sus declaraciones no van a pasar desapercibidas por ser un consumado experto en temas energético.

En primera persona

“Cuando uno se especializa en un sector suele ser debido al tipo de cliente con el que trabajas a lo largo de tu vida profesional. En otras ocasiones son las circunstancias personales y profesionales las que ha facilitado el contacto con ese tipo de práctica y te centres en esa clientela.

“Si llegan laudos desfavorables al reino de España hay que analizarlo como que ese instrumento de arbitraje de inversión protege a los inversores demandantes y tendrá repercusión en nuestra reputación como país serio.”

En mi caso particular tuve la inmensa suerte, en el periodo 1993 a 96, de poder trabajar en un despacho de abogados en Houston, Bracewell & Patterson (hoy Bracewell & Giuliani),  donde inicié mi especialización en el sector de la Energía. Eso me hizo saber que había una potencial demanda de servicio en este sector.

Estamos hablando de un sector con intensa regulación, lo que condiciona cualquier operación de carácter mercantil o financiero. Al mismo tiempo tenían una dimensión de protección de inversiones en el exterior, era el método para que las inversiones extranjeras se sintieran arropadas fuera de su entorno habitual. Otro elemento que destaca es la naturaleza transfronteriza de muchas transacciones del sector de la energía.

Con posterioridad me incorporo  a Lovells en el periodoc  2007-2011 donde fui  socio responsable del Área de Energía y Recursos Naturales.  De ahí marcho al Departamento internacional de Energía de Bird & Bird dentro de la estrategia del bufete británico de centrar su actividad en sectores donde resulta crítica la especialización y el conocimiento de su compleja regulación.

En un momento como el actual, el sector energético es un nicho de mercado interesante para nuevas firmas o boutiques en constitución. Confluyen varias disciplinas tanto jurídicas como de otra índole. De hecho ya hay alguna empresa de prestación de servicios profesionales que, además de incluir abogados incorpora ingenieros y economistas que conocen esta realidad. La sofisticación del sector de la energía hace que sean necesarias plantear estas estrategias.”

Sr Altozano, desde la perspectiva que da el tiempo, ¿cómo valora la reforma  tan controvertida eléctrica del Gobierno de Mariano Rajoy?

Hay que darse cuenta desde una perspectiva jurídica el derecho de cualquier Gobierno a regular y adoptar políticas energéticas en un determinado momento pero siempre sobre la base de los cumplimientos adquiridos respecto de las expectativas legítimas de quienes ajustaron su conducta económica a una norma determinada.

En el caso de las energías renovables, hay que recordar que la legislación específica se creó para atraer un bien escaso, que es el capital, para desarrollar unas necesidades que tenía planteadas el Gobierno en un momento concreto.

Lo que no se puede hacer es, una vez cubiertas esas necesidades, decir que cambiamos las reglas del juego en mitad del partido porque ya he alcanzado mi objetivo.

Desde otra perspectiva otra respuesta que le puedo dar es que hay un debate muy abierto sobre este tema; hay quien plantea una revisión del modelo de precio marginal porque se considera que debería haber un precio marginal por cada una de las tecnologías.

No sería lo mismo la retribución de tecnologías maduras, como la hidroeléctrica o nuclear, que ya han cubierto sus costes de inversión que otras tecnologías necesarias para tener un mix de fuentes de energías variable, sabiendo que nuestro país es escaso de recursos naturales pero rico en viento y sol. Somos una potencia en energía fotovoltaica, eólica y termosolar por tener abundancia de sol y viento.

En un contexto en el que nuestro país tiene dificultades de suministro de petróleo y gas, quizás lo prudente sería diseñar un esquema donde las energías renovables tuvieran una participación notable.

¿Y cuál es el momento actual, donde se han recibido múltiples solicitudes de arbitraje de inversión por incumplimiento de esa normativa en el campo de las renovables?

Es un dato revelador que algo no se ha hecho bien.  Tenemos el dudoso récord de ser el país de la OCDE en demandas de arbitraje de inversión. Los inversores extranjeros alegan que España ha incumplido los compromisos derivados de los acuerdos de protección y promoción de inversiones o bien el propio tratado de la Carta de la Energía.

Si hubiera un único arbitraje podríamos pensar en que fuera un hecho aislado sin tener mucha en cuenta. Cuando hay tantas reclamaciones coincidiendo sobre una norma específica respecto al tratamiento que han recibido inversiones específicas, donde se habla de ruptura de los compromisos asumidos por España hacia ellos, una de las conclusiones que se extrae es que algo debe haber cuando tantos inversores internacionales tan sofisticados, con gran experiencia en estos temas.

En este contexto llama la atención la postura tan recalcitrante del Ministro Soria sobre este asunto en el que no ha rectificado un milímetro la postura de nuestro país.

No se trata tanto de hacer una valoración política como de un análisis jurídico. En ese análisis legal desde la protección de las inversiones extranjeras muchos inversores dejan claro que ha habido un incumplimiento de las obligaciones de nuestro país cuando se realizaron estas inversiones. Se habla de haber aprobado normas que  alteran las legítimas expectativas, incluso los derechos adquiridos de esos inversores.

¿Cómo se ve desde Bruselas este contexto litigador en estos momentos?

De momento solo sabemos que hay cartas que se han enviado mostrando preocupación por el tema y poco más.

Le hacía la pregunta porque el actual Comisario de la Energía es un español, el Sr. Arias Cañete.

Cierto, comisario de un Gobierno que ha desarrollado esta política de la que estamos hablando y que ha generado tanto malestar en muchos inversores extranjeros.

Lo que sí está claro es que hay un instrumento establecido que es el arbitraje internacional porque así lo quisimos cuando nuestro país firmo el Tratado de la Carta de la Energía. Se aceptó el tratado con todas sus consecuencias, seguramente pensando que nunca iba a ocurrir nada parecido.

Nuestro país a lo largo de su historia creo recordar que ha tenido apenas dos arbitrajes de inversiones en CIADI. Hay un caso paradigmático que se estudia en Derecho Internacional Público que es el caso Barcelona Traction que comenzó en principios de los años cuarenta y la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia es de 1070.

“El acuerdo parece complejo, a no ser que se encontrase una solución que se pudiera extender a l todoslos inversores, incluido los nacionales perjudicados por el cambio de política del gobierno de Rajoy”

En este caso, admitidos las demandas de arbitraje, ¿cuál es el proceso más inmediato?

Cada arbitraje es un mundo y lleva una metodología diferente. Presentada la solicitud y aceptada ésta se constituye el Tribunal Arbitral, donde cada una de las partes propone a un árbitro y los dos propuestos eligen a un tercero que preside dicho Tribunal.  Si no hay acuerdo es la institución quien designa a los árbitros.

Constituido el Tribunal, las partes presentan sus escritos  y memoriales. Suele haber dos rondas de escrito habitualmente. Además hay una fase de jurisdicción, separada del fondo o considerar el fondo y las cuestiones jurisdiccionales al mismo tiempo. También hay una práctica de prueba y después de una audiencia se dicta el laudo que puede ser condenatorio o no respecto al citado incumplimiento del que hablamos.

Parece lógico pensar que conocido el primer laudo, el resto puede subrayar la misma decisión con lo cual se puede abrir una puerta a la negociación.

Es curioso pero en el caso del arbitraje internacional, hay una regla que señala que los árbitros no están condicionados por los fallos de otros arbitrajes, al contrario de lo que ocurre con la jurisprudencia convencional del Tribunal Supremo.

Sin embargo, dicho esto, de alguna forma también se crea esa suerte de jurisprudencia arbitral y que un fallo puede condicionar a los demás o servirles de inspiración.

A nadie se le escapa que ser blanco de estos arbitrajes, además del coste económico, puede dañar la reputación de nuestra  #MarcaEspaña.

Hay que darse cuenta que la marca de un país se asienta en un elemento esencial que es la percepción que tienen los inversores extranjeros de su seguridad jurídica. 

Si llegan laudos desfavorables al reino de España hay que analizarlo como que ese instrumento de arbitraje de inversión protege a los inversores demandantes pero también los propios inversores nacionales se pueden preguntar si no es mejor asociarte con uno extranjero o realizar inversiones desde el exterior para poder usar esta herramienta arbitral.

Pese a que los arbitrajes ya están en marcha, algunos de ellos, ¿podría existir una negociación entre las partes o ya es tarde?

Lo veo complicado por dos razones.  Mi opinión personal es que sería complicado explicar porque se ha llegado a un acuerdo con un inversor extranjero y no hacerlo con sus propios inversores nacionales.

Al mismo tiempo, nuestro Gobierno ha sostenido una postura recalcitrante con este asunto, dejando claro que esta controvertida actuación es ajustada a derecho. No sería muy coherente ahora.  Otra cuestión es si hablásemos de una cuestión singular en un momento determinado, ahí es más fácil alcanzar otro tipo de acuerdo.

El acuerdo parece complejo, a no ser que se encontrase una solución que se pudiera extender a los inversores nacionales. Serían medidas de efecto compensatorio para la situación que se vive en estos momentos que compensara el daño causado y beneficiara a todos los inversores.  Mecanismos no faltan, sí voluntad política para hacerlo.

En este contexto hablar del fomento de las energías renovables parece ahora una utopía.

Todo depende de las variables de rentabilidad y estabilidad jurídica que podamos dar a los inversores externos. Esta cuestión que usted me pregunta dependerá de cómo se percibirá esa estabilidad económica en los próximos años.

El esquema aprobado tras la reforma eléctrica puede funcionar bien. Si se establece el sistema actual para las nuevas instalaciones y no se aplica de forma retroactiva, no habría problemas que se han generado.

Otro tema energético tiene que ver con Ucrania y su conflicto con Rusia. ¿Cómo nos puede afectar al resto de Europa?

Es posible que nuestro turismo lo sienta. Rusos y chinos han sido visitantes importantes en estos últimos años, además muchas de nuestras inversiones han ido a esos países. Hablamos de un mercado de 200 millones de personas que no está lejos donde gran parte del suministro de gas proviene de Rusia.

En el análisis que le puedo hacer conviven dos mundos; uno político y otro económico.  Ahora el mundo económico se convierte en rehén de las decisiones políticas.

Este tipo de iniciativas de inversión requiere tiempo y poner en marcha una maquinaria que los políticos no perciben. Cuando una decisión política señala la paralización de una iniciativa no se miden las repercusiones que tienen para esos operadores.

Habría que ver hasta qué punto las sanciones interpuestas al país ruso desde la UE están perjudicando al crecimiento de Rusia y al propio desarrollo de Europa y los 28. De todas formas no se percibe una solución a corto plazo del problema.

Por último, queremos su opinión sobre los cambios que va a haber en Cuba, ahora que se habla de más apertura en los negocios.

Desde la perspectiva de los inversores extranjeros el cambio más importante que se ha producido en Cuba es la percepción que EEUU ya no es una amenaza. Los propios inversores tenían temor de invertir en este país por miedo a las sanciones que podían aplicarse desde el propio EEUU.

Desde el lado cubano, sí hay que destacar que hay una nueva Ley de inversión extranjera muy parecida a la anterior. Ahora admite que esa inversión extranjera pueda provenir de ciudadanos cubanos que vivan en el exterior, se fija más en el origen del capital que en el origen del inversor.

Con ello es posible que se cree una red de pymes gracias a que el cubano tiene familiares en el exterior que puedan coinvertir y ayudarle al desarrollo de esos negocios.

Ahí hay una apertura tímida y al mismo tiempo una reconciliación nacional, de herederos de quienes salieron de Cuba por razones biológicas sus antecesores fallecieron, pero puedan invertir en este país para desarrollar diferentes proyectos.  No obstante el régimen cubano sigue funcionando igual inspirado en la ideología de su Partido Comunista.

¿Qué grado de seguridad jurídica ofrece este país?

Para conocerlo de manera objetiva es más oportuno consultar revistas especializadas como The Economist que suele publicar algunos índices de seguridad jurídica respecto a inversiones extranjeras.

Dicho esto, la percepción de la seguridad jurídica es mucho menor que cualquier país de la OCDE donde hay otras percepciones con Méjico, Chile o Brasil por ponerle algún ejemplo. Esa normalización con los EEUU lo que hace es que se incremente la percepción de seguridad jurídica en Cuba para inversores externos.

En cualquier inversión que se haga fuera de tu país es fundamental contar con un socio local que conozca bien el mercado al que te vas a dirigir.  Entrar de la mano de alguien es algo prudente a nivel empresarial. Se trata de acercar con el socio elegido, sin duda.

 

 

 

 
 
 

 

 
 
 
 
 
 

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