En los últimos días diversos medios de comunicación se han hecho eco de la
intención de la Administración tributaria de volver a centrar su foco inspector
en los profesionales, artistas y deportistas. El pasado día 13 de enero, el
diario
Expansión
ponía de manifiesto que el Plan de Control Tributario de la AEAT para el año
2015 tendría como punto de mira prioritario un incremento de las actuaciones
inspectoras sobre este tipo de profesionales y, de modo específico, en
determinar si el empleo por estos de un esquema societario en el desarrollo de
sus actividades es o no conforme a Derecho.
La cuestión no es nueva ya que durante el año 2014 hemos asistido a una
importante campaña de la Inspección centrada en si la constitución de sociedades
para el desarrollo de actividades profesionales suponen o no un fraude para las
arcas del Estado en la medida en que existe un muy diferente trato fiscal de las
rentas profesionales en función de si se consideran generadas en sede de la
persona física, en cuyo caso deben integrarse en el IRPF con tipos marginales
que pueden ser superiores al 50% o en sede de la persona jurídica, en cuyo caso
quedan sometidas al Impuesto sobre Sociedades, con un tipo impositivo general
entre el 20% y el 30%. Claramente la cuestión no es baladí dado que para una
misma renta la diferencia en el trato fiscal puede ser superior al 30%.
Para el examen de este tipo de cuestiones, partiendo de la imposibilidad de
establecer soluciones generales para todos los casos, es esencial distinguir
previamente los conceptos de sociedad y empresa, puesto que, por ejemplo, la
presencia de un tipo societario, como últimamente he llegado a escuchar en algún
medio de comunicación, no garantiza per se la efectiva concurrencia de
una actividad empresarial. De hecho, precisamente ahí está uno de los problemas
fundamentales a dilucidar por la Inspección en sus actuaciones dado que la
condición de empresario o empresa no deriva de la forma organizativa con la que
se quiera revestir la actividad sino precisamente si en dicha actividad se dan
las notas que caracterizan en ejercicio de una actividad empresarial.
En la distinción de uno y otro concepto os remito al
post
de mi compañero Luis Cazorla, donde de forma sintética se precisan con claridad
ambos conceptos y el posible origen de su confusión.
Centrados en el debate que nos ocupa, el criterio que viene manejando la
Inspección en sus actuaciones, y que personalmente no comparto, supone recuperar
el desaparecido régimen de transparencia fiscal, al negar la validez y realidad
de aquellas sociedades profesionales en las que su organización y principales
medios productivos sean el propio profesional. En tales casos, se viene
interpretando por la Administración tributaria que la constitución de la
sociedad responde a un ánimo fraudulento o “consilium faudis” con el objetivo de
obtener la ventaja fiscal que supone la tributación por el Impuesto sobre
Sociedades en lugar de tributar por el IRPF, lo que trae consigo que la
Administración tributaria transparente las rentas obtenidas en sede societaria
para imputarlas al socio persona física.
Se trata de una cuestión más que discutible y que excede claramente del alcance
de este post. Es indudable que el diferente trato fiscal entre la tributación en
sede de persona física y persona jurídica es relevante a la hora de decantarse
por una u otra forma de organización, como también lo podría ser el distinto
tratamiento de los gastos profesionales para sociedades o autónomos, el
“splitting” o posibilidad de hacer participes a familiares del profesional de
las rentas generadas a partir de su participación en la sociedad, o la
posibilidad de remansar rentas y repartirlas vía dividendos. No obstante, no
puede perderse de vista que la elección de una forma societaria o individual
para el ejercicio de una actividad forma parte del derecho de libertad de
empresa consagrado en el artículo 38 de nuestra Constitución (ver STC 88/1996,
de 1 de julio) del que deriva la autonomía privada en materia económica y que la
respuesta de nuestro sistema tributario debe ser la neutralidad.
En este sentido, en la creación de toda sociedad hay cierto grado de
interposición puesto que no deja de ser una ficción legal la atribución de su
personalidad jurídica. La cuestión es si cualquier sociedad, por el hecho de ser
creada por un profesional, debe considerarse siempre simulada y fraudulenta.
Obviamente la respuesta es no. Así lo ha entendido nuestro Tribunal Supremo que
exige “examinar la realidad económica de las operaciones contempladas en los
concretos términos y circunstancias en que se produjeron; de lo que se trata es
de averiguar la verdadera significación jurídica de las instituciones en juego a
la luz de los criterios deducidos del art. 3.1 del Código Civil” (STS de 24
de mayo de 2010), correspondiendo la carga de la prueba a la Administración
tributaria que deberá acreditar que la creación de las sociedades por los
profesionales es notoriamente artificiosa o impropia, o que de su utilización no
se derivan efectos relevantes desde punto de vista jurídico o económico
distintos del ahorro fiscal.
Estamos, por tanto, ante una cuestión que requiere su análisis caso por caso, y
en el que, pese al error fácil en que puede llegar a caerse a la hora de
analizar este tipo de sociedades, debemos eliminar todo tipo de ideas
preconcebidas y detenernos en un análisis riguroso de las cuestiones
jurídico-económicas que en cada caso se presenten.
|