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29 de JULIO de 2015

José Fernando Merino Merchán, catedrático de arbitraje de la URJC:
“La anulación de un laudo no lleva implícita la responsabilidad del árbitro”

Redacción CIMA NOTICIAS

 

Nuestro interlocutor manifiesta que gracias a su maestro Guasp se introdujo en el mundo del arbitraje. “En aquel momento escribí con José María Chillón el Tratado de Arbitraje, nombre que fue acuñado por el propio Eduardo García de Enterría, quien como Director de Civitas  fomento la publicación y le dio el nombre de “Tratado”, siendo la primera edición de 1978”, subraya José Fernando Merino Merchán, abogado y catedrático de la única cátedra de arbitraje que hay en España en la URJC, hoy compartida con CIMA. Ese “Tratado sobre Arbitraje” fue el primer libro que se escribió sobre la materia, en un contexto de arranque de las primeras cortes arbitrales como Corte Española de Arbitraje o CIMA unos años después. Merino Merchán cultiva la abogacía y la docencia y como profesor de Universidad observa el vacío que hay con el arbitraje a nivel académico. “Las primeras enseñanzas sobre el arbitraje las realice en clase de Doctorado, cuando logré el doctorado en 1981. Un año después el profesor Jiménez de Parga me animó a que impartiera como asignatura optativa un curso de doctorado sobre arbitraje. Posteriormente se puso en marcha desde la URJC el Curso de Arbitraje, que ahora con el apoyo institucional de CIMA va a afrontar el XII Curso. “Que una actividad académica haya fraguado durante tanto tiempo indica que es un programa cercano a la actualidad y que analiza a fondo los entresijos del arbitraje”.

Profesor Merino Merchán. Después de once años con este curso de arbitraje, ¿qué objetivos se marcan con este programa formativo?

El curso tiene una triple finalidad; en primer lugar fomentar e impulsar la cultura y la práctica del arbitraje. Mientras no haya cultura arbitral en nuestro país no se desarrollará este método extrajudicial como merece.  Esta cultura arbitral deben desarrollarla de forma conjunta los poderes públicos y la sociedad.

Los primeros, han hecho un esfuerzo pero no suficiente para introducir el arbitraje en muchas actividades. Está más ampliado el uso del arbitraje en determinados sectores pero  falta aún una cultura social que las empresas vean en el arbitraje una alternativa eficaz al poder jurisdiccional.

Otra de la finalidad del curso es formar árbitros muy profesionales donde el rigor de sus resoluciones sea equivalente al de los jueces. No olvidemos que el propio Tribunal Constitucional ha señalado que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional a la justicia ordinaria.

Y ahora CIMA se ha unido a este proyecto.

Creo que es una gran noticia para la consolidación de este programa formativo a través de la Cátedra Universidad Rey Juan Carlos-CIMA. Ahora el curso transcurre desde enero a junio. Está organizado en 35 sesiones de trabajo con más de veinticinco ponentes y ciento cincuenta horas lectivas de clase. Nadie duda que es una de las referencias a nivel formativo del arbitraje en estos momentos.

Al mismo tiempo, este programa formativo tiene una indudable proyección en Latinoamérica. Nos preocupa mucho el poder atraer a los doctorandos  y profesionales de ese lado del Atlántico, sin lugar a dudas. De hecho el arbitraje en América Latina ha cogido una velocidad de crucero que aún no existe en nuestro país.

¿Realmente el arbitraje es una alternativa eficaz a la justicia ordinaria?

Desde luego que si, no es una obsesión de profesor universitario como pudiera parecer.  Hay que darse cuenta que los árbitros que ven ese asunto son especialistas en la materia que puede el juez del Estado no estarlo nunca.

 Además, el procedimiento arbitral preserva la intimidad y confidencialidad de los contendientes, salvo que ellos quieran darle difusión. Por último, hay que también destacar que el arbitraje es un procedimiento más breve que cualquier pleito convencional.  Una controversia doméstica se puede resolver en unos ocho meses.

“Hoy en día la responsabilidad de un árbitro es menor de la que tiene un juez o un abogado, porque solo responde por daños que causare por dolo, malicia o mala fe. Y no tiene mucho sentido”

¿Por qué no es habitual encontrar al arbitraje en los programas de estudio de jóvenes abogados o letrados senior?

Estamos luchando para que el arbitraje sea una asignatura reglada en el carrera de Derecho o Ciencias Jurídicas como se llama ahora. Sin embargo, tenemos siempre la deriva de las personas que consideran que este tipo de materias puede entorpecer la enseñanza del Derecho, cuando es ya una materia demandada por un tipo de alumno.

¿Cómo ven los jueces al arbitraje, realmente, en estos momentos?

Creo que hay de todo aunque los eventos que se han desarrollado en los últimos años han servido para que se conozcan mejor ambos colectivos.

En general, la acogida ha sido buena, pero recientemente diversas sentencias del TSJ de Madrid en cuanto al control de diferentes arbitrajes financieros en cuestiones swaps nos han dejado sorprendidos al hacer una aplicación extensiva, creo que sin cobertura legal suficiente,  sobre el control del laudo desde un concepto etéreo o vago del orden público económico.

Los órganos judiciales de apoyo del arbitraje viene funcionando de manera muy correcta: el nombramiento de los árbitros se hace en un plazo breve y la ejecución de los laudos no está teniendo demasiados problemas hasta el momento; y sobre el control de los laudos muy pocos laudos son anulados.

¿Cómo podemos interpretar esta escasa anulación de los laudos?

Hay que verlo desde una doble perspectiva; primero que los árbitros son buenos y rigurosos y que los TSJ han comprendido que los ciudadanos, en el uso de su libertad y de su autonomía de la voluntad como parte, acuden al arbitraje porque quieren emplear este método alternativo extrajudicial.

Ese incidente con el TSJ de Madrid, ¿es un hecho aislado o tenemos que estar preocupados por el futuro del arbitraje?

Hay que verlo en su justa medida, como un hecho aislado. Si uno analiza la postura mayoritaria de los TSJ españoles, éstos no han seguido la postura del TSJ madrileño y en particular de una de sus Secciones.

Usted escribe un estupendo articulo en “Veinticinco años de Arbitraje en España”, que edita CIMA sobre la responsabilidad de los árbitros. ¿Está bien regulada esta figura?

Ya se sabe que el arbitraje vale lo que valen los árbitros. Y el propio árbitro tiene que cumplir la encomienda que le encargan las partes. Sobre la Ley 60/2003 de Arbitraje hay que hacer una crítica y es que ha minimizado la responsabilidad del árbitro.

Hoy en día la responsabilidad de un árbitro es menor de la que tiene un juez o un abogado, porque solo responde por daños que causare por dolo, malicia o mala fe. Y no tiene mucho sentido si se analiza en la práctica la labor de unos y otros.

Dicho esto hay que señalar que las partes pueden pactar otro tipo de responsabilidad. La responsabilidad por culpa que surge en otros ámbitos profesionales.

En segundo lugar, esta responsabilidad legal, prevista en el artículo 21 de la Ley, aunque esté tan minimizada en sus contornos, no debe llevar al árbitro a que no cumpla su labor con rigor, profesionalidad y  seriedad que exige este medio alternativo a la justicia.

Los daños que genera un árbitro en un proceso, ¿pueden afectar a la institución arbitral?

Claro, así lo dice el citado artículo 21 de la actual Ley de Arbitraje donde se indica que los árbitros y, en su caso, la Corte Arbitral responderán de los daños que causaren a las partes por mala fe, malicia o dolo. Eso significa que la Corte puede asumir  responsabilidad por los daños que causare el árbitro a las partes o a terceros.

También es verdad que el legislador exige, aunque está sin desarrollar, un seguro de responsabilidad civil a árbitros e instituciones arbitrales. La idea sería que los daños que se produzcan pueden ser resarcidos desde el instituto asegurador.

¿Cómo es posible que después de doce años de Ley de Arbitraje ese seguro de responsabilidad civil no esté operativo aún?

Está pendiente de un desarrollo reglamentario que aún no se ha producido.  Dicho esto, realmente es necesario que se apruebe y se ponga en marcha aunque realmente los casos de daños por actuaciones arbitrales que yo recuerde han sido más bien escasos.

En nuestro país, casos de este tipo ha habido muy pocos en la historia más reciente de nuestro arbitraje comercial. La anulación de un laudo no lleva implícita la responsabilidad del árbitro en muchas ocasiones.  Tiene que ser, cuando con esa anulación, se han producido daños  innecesarios a alguna de las partes y siempre como hemos visto por dolo, malicia o mala fe

En ese artículo que hablábamos señala tres tipos de responsabilidades, legal, negocial y objetiva. ¿Puede explicarnos algo más de ellas?

La menos exigible, por lo que estamos hablando, es la legal. Habría que hacer un juicio de intenciones para probar si el árbitro tuvo mala fe, dolo malicia en su actuación.

Respecto a la responsabilidad negocial es la que puede producirse a partir de la responsabilidad pactada entre las partes, y, por eso, tiene una mayor amplitud de actuación. Se trata de que si el árbitro no responde a lo que se le pide, exista o no mala fe, dolo o malicia, responde de su conducta.

La responsabilidad objetiva va ligada a los daños que se puedan realizar a terceros ajenos a las partes. El caso de un laudo que perjudica a un tercero que no fue parte en el proceso arbitral. Ese tercero sí podría formular imputación contra el árbitro o, en su caso, contra la Corte.

De alguna forma, ¿las partes pueden estar tranquilas que el árbitro hará su trabajo bien, sin problemas cuando tengan que ejercer como tal?

En este caso, el papel de las Cortes Arbitrales es fundamental.  Se trata, como hacen entidades como CIMA, que la elección o el reclutamiento de los árbitros se haga de manera inmaculada entre profesionales de primera fila.

Los árbitros tienen que ser personas muy preparadas, rigurosas y serias.  De ahí que el reclutamiento que haga cualquier entidad arbitral se haga con todo el rigor del mundo para evitar posteriores responsabilidades.

No podemos olvidar que el arbitraje es el mayor depósito de confianza de todo el mundo jurídico, al encomendar a un tercero que no es un juez que te resuelva el conflicto en cuestión, sin posibilidad de recurrir con posterioridad.  La acción de anulación no es un recurso sino un control extrínseco del laudo.

¿Qué es lo más complicado en el trabajo de un árbitro en un procedimiento?

Habría que hablar de dos cuestiones, en primer lugar, la dirección del proceso  que se haga de forma correcta para que no existan perdidas de garantía para los litigantes y, en segundo lugar, conocer  el fondo del asunto para dictar un laudo ajustado a las normas jurídicas.

Del uso que se hagan de ambos aspectos se percibe si el árbitro tiene o no experiencia.  El árbitro suele intervenir en las vistas, formular preguntas a las partes y estar pendiente de los resultados de la prueba pericial, inquiriendo al perito aspectos que le ayuden al árbitro a conocer la realidad debatida.

¿Un árbitro para cualquier conflicto, es lo normal?

Al contrario, hay que apostar por la especialización. No se puede ser árbitro de todo. Hay árbitros expertos en materia financiera, inmobiliaria, energía, seguros, etc. El árbitro especializado de estas materias resolverá el fondo de la controversia con solvencia.

 

 

 

 
 
 

 

 
 
 
 
 
 

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