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23 de SEPTIEMBRE de 2015

Santiago Martínez Lage, abogado, árbitro y diplomático:
“Los jueces deben hacer, de forma efectiva pero limitada, su control sobre los laudos arbitrales contrarios al orden público”

Redacción CIMA NOTICIAS

 

Hace unos veinte años entró de forma esporádica en el mundo del arbitraje, “esa vinculación fue poco frecuente, había hecho dos arbitrajes administrados por la CCI como árbitro, otros dos como abogado y fui miembro de la Comisión Arbitral de la Propiedad Intelectual .  Sin embargo en los últimos diez años la vinculación fue más habitual sobre todo como árbitro, siendo designado en arbitraje institucionales y ad hoc”, así describe su relación con el arbitraje Santiago Martínez Lage Managing Partner de Martínez Lage, AllendeSalazar & Brokelmann. En ese periodo último a nivel profesional data su relación con CIMA, entidad arbitral, de la que forma parte de su panel de árbitro desde el pasado año.  Para este jurista y diplomático “CIMA tiene un merecido prestigio por la calidad de sus árbitros que figuran en su lista, así como por la calidad de su Reglamento que acaba de ser actualizado.” Desde su punto de vista es muy de destacar la forma de administrar los arbitrajes que esta institución lo ha hecho en estos últimos veinticinco años. Martínez Lage escribe en ese libro “25 años de Arbitraje” un artículo muy interesante sobre el  arbitraje y derecho de la competencia. “Normalmente el litigio sometido a arbitraje no versa directamente sobre la aplicación de una norma de derecho de la competencia. Lo que ocurre habitualmente es que la parte demandada en un procedimiento arbitral puede argumentar que la obligación que el demandante trata de hacerle cumplir es nula porque infringe el derecho de la competencia”, comenta nuestro entrevistado. Martinez Lage apuesta en estos casos por el control efectivo pero limitado de los laudos por parte de los jueces en la polémica abierta reciente ante diversas anulaciones de laudos en nuestro país. “Es la mejor fórmula para que el arbitraje mantenga sus rasgos esenciales y gane en prestigio”; comenta.

Sr. Martínez Lage, ¿cómo son las relaciones entre el derecho a la competencia y el arbitraje en la realidad práctica?

Lo primero que hay que resaltar es que el derecho de la competencia está mucho más presente en las controversias sometidas a arbitraje de lo que uno a primera vista pudiera pensar.

Así tiene gran presencia en todos los contratos de distribución y de franquicia; los propios contratos de licencia de patente o de cesión de tecnología y en el caso muy concreto de contratos de abanderamiento de estaciones de servicio. En todos esos casos, suele haber cláusulas de territorialidad, de exclusividad o de no competencia donde debe aplicarse el derecho de la competencia.

También es muy frecuente que se presenten problemas de derecho de la competencia en los contratos de adquisición de empresas,  fusiones o toma de participaciones en algunas de ellas. En estas transacciones suelen incluirse cláusulas de no competencia durante unos ciertos años.

E incluso en el más novedoso arbitraje de inversiones, arbitraje entre un inversor y un Estado que acogió esa inversión, como estamos viendo últimamente en el sector de las energías renovables, también se plantean cuestiones del derecho de la competencia.

Es evidente que estamos ante una práctica habitual en el mundo de la empresa que pueda ser arbitrable.

Claro, eso es así. Fueran o no fueran conscientes los árbitros y los abogados que intervenían en los arbitrajes, el derecho a la competencia ha estado presente en una gran parte de los litigios sometidos a arbitraje.

En este entorno, conocemos de la coexistencia de organismos tanto en Bruselas como en España en defensa de la competencia. ¿Se puede ir a arbitraje en lugar de acudir a estas instituciones?

No son alternativos. La parte del derecho de la competencia que es arbitrable es solo la llamada parte privada: las relaciones entre las partes a las que resulte de aplicación el derecho de la competencia.

Sin embargo, los aspectos propiamente públicos, como las sanciones o las órdenes de cese de una determinada práctica no son arbitrables.  Esas solo se pueden resolver desde la CMNC en España  y la CE en Europa.

El litigio entonces del que estamos hablando, es un procedimiento de arbitraje internacional normal, sin muchas especifidades.

Normalmente el litigio sometido a arbitraje no versa directamente sobre la aplicación de una norma de derecho de la competencia. Lo que ocurre habitualmente es que la parte demandada en un procedimiento arbitral puede argumentar  que la obligación que el demandante trata de hacerle cumplir es nula porque infringe el derecho de la competencia.

Lo mismo sucede en el procedimiento judicial ordinario. La parte demandada alega ante el juez que esa obligación que le quieren hace cumplir es contraria al derecho de la competencia y por tanto nula.

En un tema de estas características, ¿qué es más práctico la jurisdicción convencional o acudir al arbitraje?

No hay elección. Si existe cláusula arbitral en los contratos es obligado acudir al procedimiento arbitral para solventar esa controversia.

Respecto al procedimiento arbitral, éste es similar al habitual que conocemos en otras cuestiones. No hablamos de un procedimiento arbitral para aplicar el derecho de la competencia sino de que en un arbitraje, normalmente en materia contractual, una de las partes invoca el derecho de la competencia para sostener la nulidad de la obligación que se trata de hacerle cumplir.

Respecto al perfil de los árbitros que se encargan de estos supuestos, ¿cuál es, en concreto?

Pueden ocuparse de ellos aquellos árbitros que en el campo comercial tengan un mínimo conocimiento del derecho de la competencia. Eso les va a permitir detectar la presencia de uno de estos problemas, incluso aunque las partes no invoquen el propio derecho de la competencia que estamos analizando.

En este contexto si se percibe una mayor litigiosidad en temas relacionados con derecho de la competencia. En especial se observa el exceso de celo de Bruselas sobre todo tipo de cuestiones donde pueda aparecer.

Hay mucha actividad en este terreno porque todos hemos tomado conciencia de que si hemos elegido la economía de mercado es porque consideramos que es el sistema menos malo de asignación de recursos, a condición de que el mercado funcione de modo eficiente.

Por tanto, somos conscientes de que hay que evitar todas las distorsiones que puedan influir en el buen funcionamiento del propio mercado.

En nuestro país, se hizo una apuesta única, convertir a los ocho reguladores que existían en un único regulador, la CNMC. ¿Le gusta realmente como ha quedado y su funcionamiento?

Está pasando por una crisis como se observa por las informaciones que han trascendido a los medios informativos. Existen ciertas discrepancias entre los miembros de su propio Consejo.  Este tipo de situaciones no ayudan a consolidar el prestigio de la entidad ni  la eficacia de sus resoluciones.

¿Qué problemas plantea el derecho de la competencia en materia de arbitraje?

El derecho de la competencia en materia de arbitraje plantea los problemas propios de la aplicación del orden público.

En todos los ordenamientos jurídicos nacionales y en el Convenio de Nueva York existe la posibilidad de anulación de un laudo o denegación de su ejecución si el laudo supone una infracción del orden público.

El derecho de la competencia se considera en Europa, al menos desde 1999, con la sentencia Eco Swiss del Tribunal de Justicia  de la UE que forma parte de ese orden público.   Las cuestiones que hoy se plantean de modo general en el orden público son dos: una la necesidad de limitar el ámbito de lo que constituye el orden público. Y dos, la intensidad del  control de ese orden público por parte de los jueces.

Por un lado, hay que delimitar lo que es el orden público y, en particular,  ese concepto tan vago que ahora se ha acuñado y que se conoce como orden público económico europeo.

Al mismo tiempo hay que calibrar la intensidad del control de los jueces pueden realizar sobre la aplicación de esas normas que hayan hecho los árbitros.

A mi juicio, no todas las infracciones al derecho de la competencia son de tal gravedad que afecten siempre al propio orden público de manera que puedan acarrear la anulación, o no ejecución, del laudo.

En su artículo en este “Veinticinco años de arbitraje” habla de la concepción minimalista y maximalista en relación al control de los jueces.

Eso es así. Creo que los jueces tienen que darse cuenta de que las partes que acuden al arbitraje lo que buscan, voluntariamente, es una solución rápida a su controversia y realizada por especialistas.  Si los jueces intervienen, por un lado, se retrasa y prolonga la resolución y, por otro, no se está garantizado que la solución final la den los citados especialistas.

Los jueces tienen que ser conscientes de que su revisión de los laudos debe ser, siguiendo una expresión acertada del TSJ del País Vasco en el famoso auto de 2012 que concedió el exequátur a un laudo favorable a France Telecom,  efectiva pero limitada. No pueden convertir la revisión en una segunda instancia porque eso equivaldría a privar al arbitraje de su razón de ser.

Por lo que comenta, es usted partidario de la mínima intervención de los jueces.

Más que de la mínima, la justa intervención de los propios jueces para garantizar ese control efectivo y limitado del que estamos hablando.

El arbitraje vive un momento delicado, no sólo en España sino también en algún otro país como Francia.  Si se quiere que el Estado fomente el arbitraje y su práctica debe estar seguro de que el arbitraje no será un modo de eludir normas de orden público.

Es también importante que los propios jueces, en particular, sean conscientes de cuál es su labor y que no pueden llevar a cabo una segunda instancia. Eso, como ya le he comentado pondría en peligro el arbitraje y su razón de ser. Llevaría a pensar a particulares y a empresas que el arbitraje es una pérdida de tiempo.

¿Qué está pasando en Francia con el arbitraje, Sr Martínez Lage?

En Francia, tal y como señalo en mi artículo para el libro de CIMA,  se había establecido por la Corte de Apelación de Paris en el 2004 que cuando se invocaba una infracción a una norma de la competencia, la revisión judicial solo procedía en el caso de que la infracción fuera flagrante, efectiva y concreta.

Sin embargo, en los últimos meses del pasado año, hemos conocido tres sentencias de la misma Corte de Apelación  que en otra materia que también es de orden público, como son las normas que persiguen la corrupción, la citada Corte se pronuncia no exigiendo para la revisión del fondo del asunto que la violación sea flagrante.

Le basta ya que sea efectiva y concreta porque considera que cuando la gravedad de las conductas podría ser la que parece, el Tribunal debe llevar a cabo una revisión del fondo y en concreto de la evaluación de la prueba realizada por los árbitros.

En estas tres sentencias la Corte de Apelación entra en el fondo del asunto aunque de forma superficial, hace una evaluación también superficial de la prueba y concluye confirmando los citados laudos sin anularlos.

¿Qué valoración entonces hace de estas sentencias?

En mi opinión, ponen el centro de gravedad en la revisión de los laudos, más que en el carácter flagrante de la infracción, en su gravedad y en la manera en que pueda afectar al orden público.

Hay que buscar el equilibrio para que los árbitros puedan garantizar que, a través del arbitraje, no se va a eludir el orden público. Por su parte, los jueces, que tendrán la última palabra, deben ser conscientes de que si la mera invocación del orden público permite que se reabra todo el procedimiento y da opción a una segunda instancia, terminan haciendo inútil el arbitraje  y convirtiéndolo en un trámite innecesario antes de la vía judicial.

Sobre la controversia existente entre la UE y EEUU en la firma del tratado TTPI hay un problema sobre el modelo de tribunal arbitraje. ¿Cómo lo ve usted?

Una vez que se explique bien a la opinión pública, debe acabar con la aceptación del arbitraje, quizás a través de una institución especializada, sin perjuicio de que existe en todo estado democrático el llamado derecho a la tutela judicial efectiva que permite no someterse a arbitraje si uno no quiere. Al mismo tiempo, las partes pueden buscar un sistema de resolución de conflictos que sea más rápido y especializado y tenga más eficacia que la jurisdicción ordinaria.

En lo que hay que hacer siempre hincapié, y hay que hacerlo continuamente,  para que el arbitraje siga teniendo el prestigio que merece, es en la independencia e imparcialidad de los árbitros, al igual que  las instituciones arbitrales.

 

SUMARIOS

“No todas las infracciones al derecho de la competencia son de tal gravedad que afecten siempre al propio orden público de manera que puedan acarrear la anulación, o no ejecución, del laudo.”

“Soy partidario, más  que de la mínima, la justa intervención de los propios jueces para garantizar ese control efectivo y limitado del que estamos hablando del laudo”

 

 

 

 

 

 
 
 

 

 
 
 
 
 
 

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