El Colegio de Abogados de Madrid, en la segunda sesión de su foro tecnológico Abogacía 4.0, think tank jurídico enfocado a la era digital, ha abordado hoy una de las cuestiones más candentes de la actualidad política, «La nueva LOPDyGDD: el perfilado ideológico de la ciudadanía vía información en redes sociales y la gestión de esta campaña electoral».

La diputada Esther Montalvá ha sido la encargada de moderar un panel de expertos compuesto por: Rodolfo Tesone, diputado de la Junta de Gobierno del ICAB y presidente de ENATIC; David Javier Santos, abogado del Estado y jefe del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos Española; Borja Adsuara, abogado y consultor experto en Derecho, Estrategia y Comunicación Digital; y Yolanda Quintana, secretaria general de la Plataforma Derecho Libertad de Información (PDLI).

El origen de la problemática parte del Reglamento Europeo de Protección de Datos, “el Reglamento que revolucionó nuestra sociedad hace unos días”, reflexionaba Montalvá, del que trae causa la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales que ha modificado el art. 58  Bis de la LO de Régimen Electoral posibilitando la utilización de medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales. Así, se impone analizar “si nuestro sistema democrático exigía esta recopilación de opiniones políticas por parte de los partidos políticos y si efectivamente se ha velado por el interés público cuando se ha aprobado esta LO”, explicaba Montalvá, poniéndolo en relación al art. 9 del Reglamento, que prohíbe expresamente el tratamiento de datos personales que revelen las opiniones políticas.

“Ningún partido político ha querido acudir, ni los que aprobaron la nueva Ley ni los que la apoyaron”, indicó Montalvá, recordando que Abogacía 4.0 “no es un foro hostil, aunque sí exige rigor técnico jurídico, aquí no se puede venir a hacer demagogia”. La ausencia de representantes públicos fue un hecho que lamentaron todos los miembros de la mesa.

¿Es una norma acorde a la Constitución?

Contra el precitado artículo 58 Bis de la LOREG, así como contra la Disposición adicional 3ª de la LOPD, varios particulares han presentado un recurso de inconstitucionalidad que ha sido admitido por el Tribunal, entre los que se cuenta Borja Adsuara.

El ponente expuso la cronología de esta Ley, refiriendo cómo “desde el 25 de mayo de 2016, fecha de entrada en vigor del Reglamento, hasta el 14 de noviembre de 2017, fecha de entrada del proyecto de Ley en el Congreso, transcurrió más de un año: se publicó el 24 de noviembre, el 15 de febrero de 2018 fue el debate a la totalidad, se aprobaron 13 comparecencias de expertos que duraron hasta el 13 de mayo, y finalmente se presentaron las enmiendas el 4 de abril, entre las cuales la relativa al 58 Bis pasó desapercibida y sin embargo se aprobó, a puerta cerrada y sin debate, por unanimidad de todos los partidos políticos”. Tras su tramitación, la publicación de la norma en el BOE se hizo el 12 de diciembre, el día de la Constitución. “Como una paradoja”, apostilló Adsuara.

El abogado destacó cómo, en paralelo a esta tramitación exprés, el tema del perfilado ideológico fue en general ignorado por los medios de difusión pese a la insistencia y las distintas advertencias de varios periodistas y tuiteros. Sin embargo, “conseguimos hacer el suficiente ruido como para que el día del pleno del Senado se retiraran Podemos, Compromís y algún partido más, el primero además desde la tribuna se comprometió a presentar un recurso de inconstitucionalidad que todavía estamos esperando”, refirió Adsuara.

El encaje constitucional es la perspectiva en la que también inciden desde la AEPD. “La Agencia nunca va a permitir un perfilado ideológico con el fin de enviar publicidad individualizada”, recalcó Santos, matizando que “el trato de las opiniones políticas, de conformidad a la propia LOPD, debe hacerse en aras al interés público, lo cual a la vez que legitima dicho trato actúa como límite y en ningún caso puede amparar conductas como el microtargeting y debe circunscribirse únicamente al periodo electoral”.

Aunque la norma resulta imprecisa, “ni siquiera sabemos quiénes son los sujetos legitimados para el perfilado”, apuntaba Santos, para el jefe del Gabinete Jurídico de la AEPD las claves en la aplicación del art. 58 Bis pasan por: “determinar qué datos pueden ser susceptibles de uso, alcanzando únicamente opiniones políticas manifestadas en ejercicio de la libertad de expresión y excluyendo el resto de datos, incluidos los no protegidos; que se dé un tratamiento acorde a la finalidad del objetivo; y, ante la falta de definición del legislador, se establezcan distintas garantías para el ciudadano”.

Finalidad del perfilado ideológico

Quintana puso el acento en el uso detrás del perfilado ideológico: “los partidos políticos son propensos a limitar la libertad de expresión y los derechos digitales porque resultan incómodos para el poder”, sostuvo, señalando cómo la intención va mucho más allá de realizar publicidad electoral, antes bien “predecir comportamientos políticos a través del big data permitiendo a los partidos saber con gran detalle qué contenidos y acciones pueden movilizar al ciudadano. A partir de aquí, el mensaje no llega desde la formación, sino a través de un conocido, un amigo en redes… se basa en información muy segmentada que activa a los ciudadanos, conscientes los partidos del enorme efecto de las turbas digitales”.

La ponente también reivindicó el “derecho a la amnesia que se quería limitar a través de una enmienda, amenazando veladamente el derecho al anonimato digital”. Desde su plataforma lograron paralizarla argumentando que “ya hay herramientas del mundo analógico trasladables al digital para combatir excesos en la libertad de expresión, de la cual además, tal y como ya recogió la ONU, forma parte el derecho al anonimato”.

Tesone por su parte se mostró aún más crítico: “estamos viviendo un hackeo a la democracia”, declaró, “es sintomático que ningún partido político haya querido venir, el fin ya no es influir, sino manipular, ¿queréis que se manipule el destino del país?”, interpelaba a los asistentes. Para Tesone, la cuestión “es demasiado importante y urgente como para que todos demos un paso adelante, de la mano de los medios de comunicación y las asociaciones, ejerciendo presión de abajo hacia arriba para que nos concienciemos y hagamos viral lo que ocurre”.

En este sentido, el diputado del ICAB indicó que desde la institución condal se ha elaborado una Carta de derechos digitales al objeto de que “se nos proteja a todos como sujetos de derechos y obligaciones dentro del entorno digital”.

Conclusiones

Tras el debate con los asistentes, Esther Montalvá procedió a la clausura del acto sentando las siguientes conclusiones:

• La habilitación del tratamiento de los datos se incrusta en la LOPD a última hora y vía enmienda, privando a la AEPD de emitir el informe preceptivo, como ya había hecho en relación al texto del proyecto de Ley. No contó con el debate, la reflexión y el rigor técnico suficiente.
• Los criterios de la AEPD siempre serán restrictivos respecto del tratamiento de datos de perfilado político.
• La AEPD necesita más medios, el medio digital lo merece y los ciudadanos también.
• Las formaciones tendrán que publicar en su web y sus perfiles de redes el tratamiento de datos que realicen basado en la prerrogativa del art. 58 Bis.
• Esta modificación normativa ha venido a legalizar las prácticas que ya se estaban llevando a cabo, y que ya habían sido visibilizadas por el caso Cambridge Analítica.
• Se trata de un precepto que preocupa y tiene en contra a todas las autoridades de protección de datos, europeas y nacionales.

Así, la diputada del ICAM recalcó el compromiso del Colegio para dotar a la AEPD de mayores medios, conminando a “seguir luchando por que la voz de la abogacía y los informes de los órganos técnicos del Estado sean un trámite imprescindible para la aprobación de cualquier articulado. Los juristas somos y seremos la solución a las grietas normativas”, concluyó.