El Tribunal Supremo deja perplejos a los despachos

Publicado el domingo, 21 octubre 2018

La Sentencia 1505/18 de la Sala Tercera de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 y su suspensión ha causado total perplejidad entre despachos y asociaciones. Hemos recabado la opinión de Negotia, despacho de abogados vallisoletano con gran experiencia en reclamaciones bancarias, de Baker McKenzie que comentó la sentencia en su alerta fiscal y de Adarve Abogados. También hemos recogido la opinión de abogados expertos como Juan Ignacio Navas, socio director de Navas & Cusí, Ramiro Salamanca director legal de reclamador.es y de Jose Plaza, socio director de Bufete Rosales. ADICAE y ASUFIN también valoran de forma muy crítica la situación creada por la sentencia y su posterior suspensión.

Sentencia 1505/18 de la Sala Tercera de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo

Hans A. Böck / @LP_Hans

Desde Negotia subrayan la sorpresa y comentan: “En nuestra opinión, el Tribunal Supremo, con esta sentencia, probablemente se anticipa al fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), abriendo un nuevo boquete en las defensas de los bancos. Los prestatarios que hayan pagado dicho impuesto en los últimos 4 años pueden pedir su devolución a la administración autonómica, por vía administrativa. Pero es que, además, aquellos que habían resultado obligados, por lo establecido en sus escrituras de préstamo hipotecario, al pago de dicho impuesto, podrán reclamar a su entidad bancaria la declaración de nulidad de la cláusula que así lo recogía, y, consecuentemente, la devolución, junto a otros gastos como notaría, registro y gestoría, del importe del IAJD, un importe notablemente superior. Y, entendemos que, derivado de la declaración de nulidad, dicha acción no ha prescrito”.

Desde Baker McKenzie comentan que la decisión del TS “abre un abanico de cuestiones jurídicas cuyas consecuencias están aún por determinar”. La firma destaca entre otros puntos las cuestiones como “el alcance temporal de los efectos de la Sentencia, pudiendo afectar retroactivamente incluso a ejercicios prescritos, al tratarse de una nulidad reglamentaria” y “la posibilidad de iniciar procedimientos de responsabilidad patrimonial de los poderes públicos por parte de aquellas entidades financieras que se vean, en su caso, obligadas a soportar el gasto de este impuesto por operaciones pasadas, siendo así que con base en la norma reglamentaria y la previa posición jurisprudencial no tomaron en consideración dicho coste al determinar el importe de las comisiones y/o intereses a cobrar a sus clientes”.

Mientras desde Adarve quieren llamar la atención sobre otro argumento. “La escritura de hipoteca se firma también en interés del prestatario porque disminuye el coste de financiación, al permitir la oferta por la entidad financiera de unos intereses más bajo por disminuirse el riesgo de impago con la garantía real (y en consecuencia tener que dotar el Banco unas provisiones de insolvencia menores). Sostener lo contrario llevaría en la práctica a la extinción del tipo contractual, puesto que ninguna entidad financiera otorgaría préstamos por tan alto importe y a tan largo plazo sin una garantía real legalmente constituida (inscrita en el Registro previo su otorgamiento en escritura pública). Por tanto, mantener que el interesado en la hipoteca es el prestamista no solo tiene un difícil sustento lógico en lo formal sino que, en lo material, no deja de ser una falacia que prescinde de la consideración de la realidad fáctica subyacente: que el negocio de préstamo puede suscribirse solo gracias, y de manera necesaria e imprescindible, a la garantía real.”

Juan Ignacio Navas, socio director de Navas & Cusí espera que “el Supremo resuelva rápido y a favor del cliente hipotecario”. El abogado especialista en derecho bancario también expresa su sorpresa por la decisión del Pleno del Supremo de suspender cautelarmente la aplicación de la sentencia en la que declara sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos a los bancos.

Navas recalca que “otra cosa es que el argumento utilizado por el Pleno sea el elevado impacto económico. Recordamos que la justicia debe de ser ciega y que la última vez que el Supremo utilizo el argumento del orden público económico -la sentencia en la que resolvía la no retroactividad de las clausulas suelo- recibió un severo varapalo por parte de Luxemburgo.”

Navas también recomienda al Pleno del Tribunal Supremo que “aproveche para clarificar los criterios de prescripción. Desde Navas & Cusi entendemos que, puesto que el Supremo anuló un artículo del reglamento, todo lo derivado de la aplicación de dicho artículo es nulo, debe darse por no puesto y deben de corregirse su efectos. Es decir, la prescripción debería arrancar en la fecha de la publicación del real decreto: 25 de mayo de 1995”.

ASUFIN también expresa perplejidad “con la decisión de la sala de lo contencioso de paralizar los efectos de la sentencia”, según la presidenta, Patricia Suárez: “Estamos cansados de que el Tribunal Supremo haga política económica. El dinero de los consumidores es tan importante como el de la banca”. A través de su cuenta de Twitter, Suárez espera “que antes de dar marcha atrás, recuerden que los consumidores no nos vamos a conformar y recurriremos a Europa”.

Por otro lado, Ramiro Salamanca director legal de reclamador.es valora “positivamente la valentía de haber dictado una sentencia que nos permite tener plena confianza en nuestros jueces y magistrados y confiamos que el pleno de la Sala puede ver respetada su necesaria independencia para refrendar el valiente y fundado criterio sostenido por la sección segunda de la Sala tercera de nuestro Tribunal Supremo”. Pero considera “que “la anulación del artículo 68.2 del reglamento del impuesto no puede ser revisada por el pleno de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, pues de conformidad con el artículo 73.2 LJCA la anulación produce efectos generales desde la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial del Estado, esto es, ese precepto reglamentario es nulo y no cabe vuelta atrás, so pena de vulnerar los más elementales principios que rigen nuestro ordenamiento jurídico, entre otros, el de seguridad jurídica que permite a los  ciudadanos gozar de una tranquila convivencia y garantiza la paz social y el desarrollo económico”.

El reclamador.es entiende que “tratándose de un préstamo con garantía hipotecaria, y dado que  el préstamo no requiere documentarse en documento notarial, -al contrario de la garantía hipotecaria, que, al ser su inscripción un requisito constitutivo del derecho real requiere de documento notarial para su acceso al Registro-, solo cabe concluir que el adquirente del derecho real de hipoteca, el único beneficiario e interesado en la misma, es el banco en cuyo favor se ha inscrito y por ello es el banco el obligado al pago de este impuesto.”

Desde Bufete Rosales, otro despacho líder en reclamaciones bancarias, son contundentes y tildan la suspensión de la sentencia como “un auténtico pucherazo, una vergüenza y una sinrazón sin precedentes en España. Y más, cuando la decisión se fundamenta ‘por la enorme repercusión económica y social’. Es un auténtico escándalo de dimensiones nunca antes vistas, inédito. Da qué pensar sobre la honestidad personal y profesional de algunos magistrados de nuestro más alto Tribunal Supremo, que parecen más al servicio de los bancos y del poder financiero que de la Justicia y del Imperio del Derecho y, como no, de los consumidores y del pueblo.”

Jose Plaza, socio director del despacho expresa en el comunicado de la firma que “dan ganas de colgar la toga. Pero no, mejor voy a hacer otra cosa: voy a aconsejar a todos mis clientes y a los más de 8 millones de afectados que salgan a la calle a protestar, ante las puertas del Tribunal Supremo, para impedir que se consume una felonía, un atraco a los ciudadanos, con el consentimiento y beneplácito del Gobierno de turno”.

Plaza no parece estar solo con su llamamiento que también ha hecho público ADICAE, “a la vista de la acogida que los argumentos y reivindicaciones presentados por ADICAE en las calles de toda España han tenido, la Asociación espera una afluencia y participación masiva en las asambleas que ha convocado para este lunes 22 de octubre en más de 30 ciudades de todas las comunidades autónomas para informar y organizar a los consumidores hipotecados afectados por el abuso de los denominados “gastos hipotecarios”, muy especialmente en lo relativo al ITPAJD”.

 

 

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