Diego San Martín, Abogado en Bufete Casadeley.

La principal regulación de esta materia está contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que recoge y refunde las anteriores leyes que regulaban, respectivamente, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones, todas las cuales aparecen hoy dia disciplinadas en el citado Texto Refundido actual.

Sin embargo, esta norma no es la única que resulta aplicable al respecto, pues existen otros muchos preceptos encuadrados en otros Textos del ordenamiento jurídico que también resultan aplicables a estas relaciones, tales como el Estatuto de los Trabajadores (ET), el Código Civil, el Código Penal, etc., a los que se hará alusión en el curso del desarrollo de este artículo.

Antes de entrar en el fondo del asunto es necesario hacer una breve introducción acerca de la manera -y a través de los órganos- mediante los que las sociedades llevan a cabo su funcionamiento.

• Mediante la Junta General, a la que pueden tener acceso todos los socios (bien personalmente o bien debidamente representados; a esta Junta deberán asistir, asimismo, los administradores).
• Mediante un órgano de administración, elegido por la junta de socios y encargado del funcionamiento práctico de la empresa.

Por regla general, los administradores son personas físicas, aunque la ley permite que también puedan serlo personas jurídicas. En este caso, la persona jurídica-administradora designará una persona física para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.

No es necesario que los administradores que sean personas físicas tengan la condición de socios (aunque pueden serlo).

También es importante destacar que el cargo de administrador puede, o no, ser remunerado, y si lo fuere, la ley designa varios posibles tipos de remuneración (asignación fija, participación en beneficios, percibo de dietas, remuneración en acciones o vinculada a su evolución, etc.)

Tipos de órgano de administración

Los socios han de elegir el tipo de órgano de administración en el momento de constitución para así estipularlo en los estatutos sociales. Dependiendo de las necesidades de la sociedad, éste podrá ser:

-Un administrador único:  el poder de representación corresponderá necesariamente a este.

-Varios administradores: siendo diferente en función de la manera de actuación:

1. a) Solidaria, de esta manera cada uno de los administradores tiene capacidad individual para representar a la sociedad, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias establecidas.
2. b) Mancomunada, de esta manera se obliga al conjunto de administradores a tener una decisión consensuada que produzca una decisión en común por 2 de ellos siempre dependiendo de lo establecido en los estatutos.
3. c) Colegiada, cuando existe una organización estructurada bajo un consejo de administración, correspondiendo dicho poder al propio consejo. En este supuesto los estatutos sociales podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto.

Nombramiento y duración

El nombramiento de los administradores se deberá realizar en el momento de la constitución, debiendo figurar en la escritura fundacional el tipo de órgano de administración y las personas que lo componen.

El nombramiento de los administradores, una vez aceptado, deberá ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil, haciendo constar la identidad de los nombrados y, en relación a los administradores que tengan atribuida la representación de la sociedad, si pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente.

Los nombramientos que se realicen posteriormente deberán de realizarse por la junta general de accionistas, surtiendo efectos tales nombramientos desde el mismo momento en que se acepta el cargo, debiendo inscribirse en un plazo de diez días desde el momento de su aceptación y siempre mediante escritura pública.

En cuanto a la duración de los cargos varía en función de que sea una sociedad limitada o una sociedad anónima en la que se establezcan:

-En el caso de una sociedad de responsabilidad limitada el cargo de administrador tendrá una duración ilimitada entendiéndose de otra manera si se estableciese explícitamente una duración en los estatutos sociales.

-En cambio, en el caso de las sociedades anónimas el cargo de administrador (consejo de administración) tiene una duración máxima de 6 años, pudiéndose establecer dentro de ese rango la duración en los estatutos sociales, independientemente de que exista la posibilidad de una reelección.

El tipo de relación que existe entre administradores y sociedad: ¿laboral o mercantil?.

Cuando nos referimos a relación laboral común según el art. 1.1 ET se trata de “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

Existiendo de esta manera una presunción iuris tantum de laboralidad en la que la STS de 23-10-89 se establece que se consagra el art. 8.1º del Estatuto de los Trabajadores requiere, para su operatividad, la acreditación de una prestación de servicios, bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquella, por lo tanto las notas de ajenidad y dependencia son las que califican una relación laboral. Esta relación es la que claramente debe atribuirse a los trabajadores asalariados de la sociedad mercantil.

En lo que respecta a las personas que realizan funciones de dirección, éstas no se encuentran incluidas con carácter pleno en el antes citado art. 1.1 del E.T., sino que lo están en el art. 1.3.c).5 del mismo, conforme al cual quedan sujetos a esta relación “aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomías y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad”.

Pudiera pensarse que en este caso se trata de un “hibrido” entre la relación laboral común y la mercantil. Sin embargo, esta es una mera apariencia, pues en realidad estos cargos de alta dirección tienen una relación netamente laboral con la sociedad, pues así se desprende con claridad del citado art. 1.3.c).5 del E.T., por más que esta relación laboral sea “especial”, lo que no desnaturaliza su condición de laboral. En consecuencia, el orden jurisdiccional competente para conocer de los conflictos entre estas personas y la sociedad es el orden social.

En el tercer supuesto se encuentra el que está completamente excluido de la normativa laboral, éste se contempla en el art. 1.3 c) E.T.  tratándose de “la actividad que se limite pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de la sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes al cargo”. Por lo tanto, los miembros del órgano de administración que ejerzan funciones exclusivas de administración serán sometidos al régimen jurídico mercantil, y por ello los conflictos surgidos entre los administradores que no ejerzan más que esa función y la sociedad serán dirimidos por los órganos jurisdiccionales del orden civil, tanto si se trata de administradores retribuidos como (más evidente aún) en el caso de que el cargo fuera gratuito. En todos ellos está ausente (o al menos muy desdibujada) la cualidad de “dependencia”, imprescindible en toda relación laboral. Y así se desprende también del espíritu que inspira la redacción de los arts. 222 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, atinentes a la caducidad del nombramiento y al cese de los administradores, cuya continuidad en la empresa está sujeta a la plena disponibilidad de la Junta General.

El supuesto en el que se trate de un administrador que a su vez presta servicios en calidad de trabajador a la sociedad, en tanto en cuanto esa condición de trabajador no sea en calidad de alta dirección y existiendo por lo tanto una relación laboral y otra mercantil en una misma persona, prevalecería la relación mercantil sobre la laboral en virtud de la conocida doctrina del “vinculo”.

Los deberes y responsabilidades del administrador:

De una manera muy resumida los deberes de los administradores se engloban en dos grupos

1. Deber de diligencia:

Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. Este deber genérico se desdobla en los siguientes:

1. Protección de la discrecionalidad empresarial
2. Deber de ejercicio efectivo del cargo
3. Deber de vigilancia o supervisión
4. Deber de informarse

2. Deber de lealtad:

Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. También aquí puede decirse que este deber genérico se diversifica en:

1. Deber de actuar con buena fe.
2. Deber de actuar en beneficio de la sociedad.
3. Deber de evitar conflictos de intereses con la sociedad.
4. Deber de no concurrencia .

La responsabilidad de los administradores:

En este terreno se debe diferenciar en función del ámbito donde se ha producido la ilegalidad o el conflicto, y principalmente se derivan efectos en función del tipo de relación que existe entre el administrador y la sociedad, así como en los casos en los que entran en juego personas ajenas a la propia sociedad, ya que como anteriormente se ha mencionado no es lo mismo una relación laboral que una mercantil, así como también hay que tener presente a veces la figura del administrador de hecho (sobre todo a efectos penales), resultando éste a veces asimilado al administrador de derecho en función de su actividad diaria dentro de la empresa y la implicación de sus decisiones. Por ello, procede llevar a cabo las siguientes distinciones en orden a la responsabilidad de la que aquí se trata.

Responsabilidades en el ámbito del Derecho Laboral y de la Seguridad Social.

Como ya quedó antes dicho, la responsabilidad a exigir por parte de la sociedad mercantil a los administradores resulta ajena al ámbito del Derecho Laboral, como consecuencia de que la relación jurídica existente entre estas partes no es de índole laboral (ni tan siquiera “laboral especial”) sino de carácter mercantil, y son los tribunales del orden jurisdiccional civil los llamados a conocer de los conflictos jurídicos que se originen entre administrador y sociedad, así como para conocer respecto de la  exigencia por parte de ésta de cualquier responsabilidad a aquél por razón del ejercicio de su función.

Sin embargo, no puede predicarse lo mismo respecto del Derecho de la Seguridad Social, pues a esta regulación sí que están sujetos los administradores en tanto en cuanto la vigente Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre) impone a las siguientes personas la obligación de afiliación y cotización en el Régimen General de la Seguridad Social (art. 136, apartados b/ y c/), en los siguientes términos: <<b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b).- c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma>>.

A su vez, el art. 205.2.b) de dicha LGSS dispone la obligatoriedad de inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a <<Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social>>.

En definitiva, los administradores societarios -posean, o no, el control efectivo de la sociedad- están inmersos en el campo de la Seguridad Social, viniendo encuadrados, según las circunstancias aludidas, bien en el Régimen General o bien en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos.

En este ámbito, los derechos y la responsabilidad de los administradores -al menos la responsabilidad directa, independientemente de que el deber de promover el alta incumba, bien a la sociedad o bien al propio administrador- no existen con respecto a la sociedad mercantil sino en relación con la Administración de la Seguridad Social. Y es el orden social de la jurisdicción el competente para conocer de los conflictos jurídicos surgidos entre estas dos partes.

En el caso concreto de impago de cuotas de la Seguridad Social, el orden al que corresponde conocer también es el social, y a tal fin el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social contempla un trámite de audiencia previa al administrador para comprobar su vinculación e incluso podría proceder a adoptar medidas cautelares.

Dicho esto, también es imprescindible resaltar las situaciones de accidentes de trabajo y prevención de riesgos laborales, ya que en base al nuevo principio de unidad jurisdiccional en materia de accidentes de trabajo el orden social sería competente para conocer de cualquier demanda que un trabajador dirija contra la sociedad, el administrador o cualquier persona responsable del accidente acaecido.

En el supuesto de vulneración de derechos fundamentales de manera directa por parte de un administrador, el orden jurisdiccional competente también es el social.

Responsabilidades en el ámbito tributario

En el supuesto caso de que el administrador realice diversos actos que conlleven una deuda con la administración tributaria y se acredite que esta deuda se ha ocasionado como consecuencia de una negligencia en el desarrollo de sus funciones, la responsabilidad directa e inmediata, en principio, es de la propia sociedad mercantil con la Administración Tributaria, pudiendo tras ello repetir la sociedad contra el administrador, si la irregularidad fiscal se debió a la conducta de éste.

Responsabilidades en el ámbito civil-mercantil 

En este sentido la responsabilidad del administrador será directa con el perjudicado ajeno a la sociedad, en tanto en cuanto se acredite su vinculación directa con el daño ocasionado, dando lugar a un procedimiento en vía civil y dependiendo de la relación mantenida con el afectado será responsabilidad contractual a tenor del art. 1.101 del Código Civil (5 años de prescripción) o responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1.902 del propio Cuerpo legal (1 año de prescripción).

Alguno de los supuestos que ocasionan esta responsabilidad personal del administrador son:

-Cualquier tipo de negligencia en el cumplimiento de su cometido, causando perjuicio a la sociedad (responsabilidad contractual, que le exigirá dicha sociedad).

-Cualquier irregularidad en el cumplimiento de su función que cause un perjuicio a un cliente de la mercantil o a cualquier persona ajena a la misma (responsabilidad extracontractual, que podrá exigirle el perjudicado).

En este último caso, ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad del administrador queda reforzada, además, por la que el art. 1.903 del Código Civil atribuye a la propia empresa a la que dicho administrador presta sus servicios.

Responsabilidad Penal     

Esta responsabilidad resulta la más novedosa, surgiendo a raíz de la reforma del Código Penal del año 2015 a través de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, por la que se le otorga, en primer lugar, responsabilidad directa al administrador en virtud del art. 31 del Código Penal, al establecer: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.

Además de lo cual, no puede olvidarse la responsabilidad penal que el propio Código punitivo atribuye a la sociedad mercantil en sí misma -como persona jurídica que es-, y se recoge en los arts. 31.bis al 31 quinquies.

En este supuesto la responsabilidad del administrador tendría que ser probada, es decir, no existe una responsabilidad directa con el órgano de administración, sino que sería directa con la propia sociedad en caso de no instauración de programas de “compliance”, y ésta a su vez tendría que acreditar que ha realizado todo el protocolo establecido para cumplir con los requisitos de un programa de cumplimiento normativo.

En cualquiera de estos casos, hay que tener en cuenta, además, que si la infracción punible cometida (bien directa y personalmente por el administrador o bien por la sociedad mercantil por él administrada) ha producido perjuicios económicos, en ese caso, la responsabilidad civil derivada de dicha infracción punible será exigible por parte del perjudicado, tanto al administrador como a la propia sociedad, a tenor de lo dispuesto en el Capítulo I del Título V del Código Penal (arts. 109 y siguientes).

CONCLUSIONES

PRIMERA: La relación jurídica existente entre los administradores societarios y la sociedad mercantil de capital es de carácter mercantil y no laboral.

SEGUNDA: En consecuencia, de los conflictos jurídicos que surjan entre ambas partes corresponde conocer al orden jurisdiccional civil.

TERCERA: Los conflictos surgidos entre los administradores societarios y la Administración de la Seguridad Social corresponde dirimirlos al orden jurisdiccional social.

CUARTA: Las responsabilidades contraídas con la Administración Tributaria por la conducta irregular de uno o varios administradores son exigibles directamente por parte de aquélla a la propia entidad mercantil; pudiendo ésta repetir -en via civil- contra el administrador responsable.

QUINTA: La responsabilidad pecuniaria contraída por el administrador contra persona ajena a la sociedad mercantil podrá ser reclamada en via civil por el perjudicado contra el propio administrador y solidariamente contra la entidad mercantil.

SEXTA: Las respectivas responsabilidades penales de administrador y sociedad serán directas y exclusivas de aquel de ellos que hubiera incurrido en el delito; pero la responsabilidad civil derivada del hecho punible incumbe solo a la mercantil si fue ella la única responsable penal. Y si lo fue el administrador, la responsabilidad civil directa le corresponde a él, pero siendo responsable subsidiaria la entidad mercantil.