La violencia de género como excepción de grave riesgo en el Convenio de La Haya sobre sustracción internacional de menores

Publicado el lunes, 12 marzo 2018

Celsa Núñez, socia directora en ICN LEGAL.

El caso de Juana Rivas, que ha centrado la atención de la prensa y del público durante los últimos meses, ha propiciado también un debate entre los operadores jurídicos centrado en revisar el funcionamiento de los mecanismos de cooperación internacional que existen para gestionar la sustracción internacional de menores.

Se trata este de un fenómeno que se ha incrementado en la última década debido, principalmente, al aumento de parejas mixtas y de los movimientos transfronterizos. Las estadísticas del SEC (Sistema Estadístico de Criminalidad) recogidas en el informe de enero de 2017 sobre personas desaparecidas en España emitido por la Secretaría de Estado y de Seguridad del Ministerio del Interior hablan por sí solas. En el 2016 se conocieron 263 casos de sustracción de menores siendo Cataluña, con 57 casos, la Comunidad Autónoma más afectada por este fenómeno. Las denuncias en trámite sobre sustracción de menores aumentaron en 2016 a 2.341.

Celsa Nuñez, Socia Directora de ICN LEGAL

Celsa Nuñez, Socia Directora de ICN LEGAL

Bien porqué las decisiones de los tribunales tienden a favorecer al nacional, bien por qué se trata de eludir una decisión judicial que se siente como perjudicial (Fernández rozas), lo cierto es que los desplazamientos no autorizados de menores han aumentado.

España, como es sabido, es parte del Convenio de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. El artículo 3 considera que son ilícitos el traslado o la retención de un menor: a) “cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención”; y b) “cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención”. Este derecho de custodia puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.

Si bien el Convenio establece como principio la restitución del menor, el artículo 13 establece una serie de excepciones: (i) la integración del menor en su nuevo entorno, (ii) transcurso de un año en la fecha de iniciación del procedimiento de restitución desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícita, (iii) consentimiento o no ejercicio efectivo de la guarda y (iv) grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

Esta última excepción nos lleva de nuevo al caso de Juana Rivas.

Al parecer, en mayo de 2016, tras haber pasado tres años en la isla de Carloforte (Italia) con su pareja Francesco Arcuri, alegando la necesidad de unas vacaciones, Juana Rivas voló a España con los menores, pero ya no regresó. Alegaba haber sido víctima de malos tratos durante el tiempo que pasó en la isla italiana con su pareja.

Arcuri inició en Italia el procedimiento de restitución que prevé el Convenio de La Haya y, en diciembre de 2016, el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Granada decretó la entrega inmediata de los menores al padre. Decisión que fue ratificada por la Audiencia Provincial de Granada en abril de 2017 a pesar de la denuncia por violencia de género que Juana Rivas había interpuesto el 12 de julio de 2016 en el cuartel de la Guardia Civil de Maracena.

La mayor parte de la doctrina está de acuerdo en que las situaciones de violencia de género pueden subsumirse en la excepción de grave riesgo que recoge el ya citado artículo 13 del Convenio. De entre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que examina la aplicación de la dicha excepción, quizá la sentencia más próxima al caso Juana Rivas sea el caso Karrer contra Rumanía (21-2-2012).

El Señor Karrer había contraído matrimonio con una mujer de nacionalidad rumana con la que había tenido una hija. Después de separarse, la madre se trasladó a Rumanía junto a su hija alegando la actitud violenta del padre. Los tribunales austríacos (domicilio de la menor) concedieron la custodia al Señor Karrer que inicia el procedimiento de restitución del Convenio de La Haya. Los tribunales rumanos, en primera instancia, consideraron que se debía proceder a la restitución de la menor al no constatar signos de maltrato en la menor. En segunda instancia la Justicia rumana aprecia que la menor sufriría importantes daños físicos y psicológicos si era llevada de vuelta a Austria, teniendo en cuenta también la presunta actitud violenta del Sr. Karrer. Por ello, el Sr. Karrer decide demandar al Estado rumano ante el TEDH, alegando una violación de su derecho a la vida familiar del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

El TEDH cuestionó en su sentencia la aplicación del artículo 13 b) del Convenio de La Haya en la que se amparaban los tribunales rumanos para denegar la restitución del menor. Para poder actuar la excepción de grave riesgo, debe evaluarse la situación en la que se encuentra el menor. La evaluación que las autoridades rumanas efectuaron para analizar los efectos de la restitución en el menor y la posibilidad de generarle graves daños físicos y psíquicos es incompleta y poco concienzuda. En resumen, debe acreditarse el grave riesgo para poder operar esta excepción.

El Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (conocido como Reglamento Bruselas II bis) resultaba también de aplicación en este caso. Su artículo 11. 4 ya prevé está circunstancia: “Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución”

Tal y como nos recuerdan Calvo Caravaca y Carrascosa González, la jurisprudencia comparada estima que existe daño grave cuando el solicitante de la restitución del menor cuenta con antecedentes de malos tratos hacia el menor o la madre de este, de abusos sexuales, de alcoholismo grave, de consumo de drogas, de profundas depresiones, de frecuentes condenas penales, o el menor padece un fuerte temor al padre. Las conductas constitutivas de violencia de género, por tanto, pueden hallar perfectamente cabida en la excepción de grave riesgo, basta con que sean acreditadas ante el Tribunal.

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