Jon Aurrecoechea y Manuel Martínez, counsel del área de Litigación y Arbitraje de Hogan Lovells y abogado asociado del área de Litigación y Arbitraje de Hogan Lovells.

Todo el mundo sabe que el incumplimiento de un contrato puede ocasionar 2 clases de daños al perjudicado: el daño emergente (valor de la pérdida sufrida) y el lucro cesante (ganancia dejada de obtener).

Jon Aurrecoechea y Manuel Martínez, counsel del área de Litigación y Arbitraje de Hogan Lovells y abogado asociado del área de Litigación y Arbitraje de Hogan Lovells

Si bien nuestros Tribunales no guardan un especial reparo a la hora de resolver sobre demandas en las que se reclaman daños ya consumados, éstos se muestran más cautelosos cuando se trata de apreciar un daño en concepto de lucro cesante. El Tribunal Supremo establece que para estimar la existencia de lucro cesante debe seguirse un criterio más restrictivo o de especial rigor y, cuando el demandante no es capaz de superar esa restricción o rigor, Sus Señorías hablan de «ganancias hipotéticas o imaginarias» o «sueños de fortuna o de ganancia» que no pueden situarse dentro del concepto de lucro cesante.

Ahora bien, el hecho de que el concepto de lucro cesante deba interpretarse restrictivamente no significa que su apreciación no pueda conseguirse con un esmerado ejercicio argumentativo y probatorio, por cuanto lo único que exige nuestro Alto Tribunal es «una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, la cual debe establecerse mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso».

Quedémonos con la palabra «presunción», porque a veces se nos olvida que el estándar probatorio en el proceso civil no es tan exigente como el estándar probatorio del proceso penal. Y es que, como dice Taruffo, para tener por acreditado un determinado hecho en el proceso civil se requiere una probabilidad preponderante, lo que en nuestro caso quiere decir que no es necesario que el reclamante tenga que probar la existencia del lucro cesante beyond a reasonable doubt, sino que ésta aparezca, a los ojos de quién nos tiene que dar o quitar la razón, como más probable que su inexistencia.

Es por ello que abogados y peritos debemos esforzarnos en dotar de una consistencia mayor aquellas demandas e informes que pretendan acreditar un daño en concepto de lucro cesante, con el único objetivo de convencer a nuestros juzgadores que la existencia de unos determinados acontecimientos es más probable que lo contrario. Nadie dijo que fuera fácil, pero puede que lo tuyo no sean sueños de fortuna.