El Derecho Concursal en España: el problema de un sistema mal entendido

Publicado el lunes, 11 julio 2016
Aurelio Gurrea Martínez es investigador en la Universidad de Harvard y Director ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas. Abogado de Dictum

Aurelio Gurrea Martínez es investigador en la Universidad de Harvard y Director ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas. Abogado de Dictum

Aurelio Gurrea Martínez,  Abogado de Dictum Abogados.

Introducción

España es uno de los países con menor tasa de concursos de acreedores por número de empresas a nivel mundial. En ocasiones, se ha alegado que el escaso uso de los procedimientos concursales en España se debe a una falta de cultura concursal de los empresarios españoles. Sin embargo, tal y como hemos puesto de manifiesto en un reciente trabajo, el escaso uso de los procedimientos concursales no creemos que se deba a factores sociológicos o culturales. De hecho, todo lo contrario: la minimización (ex ante) del riesgo de concurso y la reticencia (ex post) a la utilización del concurso por parte de deudores y acreedores españoles es la respuesta racional a un sistema que resulta escasamente atractivo tanto para deudores como para acreedores. En nuestra opinión, el escaso atractivo del concurso de acreedores se debe a una falta de entendimiento, por parte del legislador español, de los fundamentos económicos del concurso de acreedores, así como el papel que desempeña el Derecho concursal en el diseño de la estructura económica y financiera de las empresas, en el acceso y el coste del crédito, en el grado de emprendimiento, innovación y competitividad de las empresas, y, más genéricamente, en la promoción del crecimiento económico.

  1. Cómo hacemos y entendemos el Derecho concursal en España

El Derecho concursal es un área del ordenamiento jurídico que, con independencia de que exista o no una situación de insolvencia, puede tener un impacto significativo en el acceso y coste del crédito, la estructura económica y financiera de las empresas, o el nivel de innovación y emprendimiento de un país. Sin embargo, la mayor parte de estos factores, que contribuyen a la mejora del bienestar colectivo desde un punto de vista ex ante (esto es, exista o no una situación de insolvencia), suelen ser omitidos del estudio tradicional del Derecho concursal. Por lo general, el estudio del Derecho de la insolvencia en España se ha realizado desde una perspectiva ex post (esto es, analizando el diseño de las instituciones concursales una vez que se produce la insolvencia), y, además, sin considerar el impacto que el diseño de las instituciones concursales puede suponer para la mejora del bienestar colectivo. Por tanto, la doctrina concursalista tradicional ha obviado, con carácter general, el impacto que el diseño del sistema concursal –exista o no una situación de insolvencia– puede suponer en el modo en que se comportan los individuos, sobre todo, en materias esenciales para la promoción del crecimiento económico, tales como el acceso y coste del crédito (que son factores que dependerán en buena medida del tratamiento que reciban los acreedores en el concurso), el emprendimiento, la utilización de deuda, la asunción de riesgos o el tratamiento prematuro de una situación de insolvencia (que son factores que dependerán en buena medida del tratamiento que reciba el deudor en el concurso).

El Derecho concursal en España se ha realizado desde una perspectiva ex post, y, además, persiguiendo unos objetivos que, en algunos casos, no sólo pueden resultar erróneos (o, cuando menos, confusos para los operadores del sistema), sino que, además, incluso pueden perjudicar el bienestar de los ciudadanos. Estos objetivos tradicionalmente asociados al Derecho concursal son: (i) la maximización del grado de satisfacción de los acreedores; (ii) la conservación de la empresa en crisis; (iii) la sanción del deudor insolvente; y (iv) el mantenimiento de la par condicio creditorum o principio de igualdad de trato entre los acreedores.

En primer lugar, y comenzando por la denominada función conservativa del concurso,esta función sólo puede ser admitida en empresas económicamente viables, es decir, en empresas cuyo valor actual de sus flujos de caja resulten superiores al valor de la empresa en liquidación, o, al menos, cuando el valor actual de sus flujos de caja no resulte negativo. No obstante, este escenario no siempre tiene lugar en una economía de mercado. Sin embargo, en estos casos, el fundamento del mantenimiento de la empresa en crisis no es la salvaguarda de la empresa, sino lo que, como veremos, es (o debería ser) la función única, desde una perspectiva ex post, del Derecho concursal: la maximización del grado de satisfacción de los acreedores.

Por otro lado, la función sancionadora. En consecuencia, el deudor debe ser castigado o, cuando menos, sometido a un estricto escrutinio al que no se someten los deudores solventes. Sin embargo, una vez analizada la eficiencia del sistema desde una perspectiva global (y, por tanto, englobando eficiencia ex ante y eficiencia ex post), el hecho de que exista una situación de insolvencia debe entendersedeseable para el sistema, al implicar que, desde una perspectiva ex ante, ha existido consumo, emprendimiento, inversión, asunción de riesgos y asunción de deuda. En consecuencia, esta función sancionadora tradicionalmente atribuida al Derecho concursal resulta poco acertada, en tanto que parece confundir lo que supondría castigar la insolvencia (que, en nuestra opinión, no debería merecer castigo alguno en un sistema que pretenda fomentar el crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo), con lo que, en su caso, supondría castigar una serie conductas indeseabless cometidas por el deudor (o por cualquier otro operador del mercado), tengan o no relación con su posible situación de insolvencia.

Asimismo, el mantenimiento de la par condicio creditorumes otro principio que, en nuestra opinión, si no resulta erróneo, al menos, puede resultar confuso para los operadores del mercado. Si entendemos la par condicio creditorum desde una perspectiva amplia, esto es, como el mantenimiento de un principio de igualdad entre todos los acreedores, el Derecho concursal trataría igual a los que, en ocasiones, podrán ser desiguales (por ejemplo, porque hubieran sido más diligentes, hubieran invertido en información del deudor, hubieran extendido crédito cuando otros usuarios no lo hubieran hecho, o hubieran concedido crédito a un tipo de interés más bajo como consecuencia de las eventuales garantías obtenidas en contraprestación). Por tanto, la posible supresión ex post de eventuales ventajas válidamente constituidas ex ante no sólo podría resultar perjudicial para la seguridad jurídica y el favorecimiento del acceso al crédito sino que, además, supondría tratar igual a personas desiguales (que, por cierto, es, precisamente, la definición de injusticia enunciada por Aristóteles). Por tanto, existen argumentos jurídicos y, de manera más poderosa, económicos que aconsejan el mantenimiento, en la medida de lo posible, de las relaciones jurídicas pre-existentes. No obstante, la par condicio creditorum puede ser entendida desde una perspectiva estricta. Por tanto, este principio de igualdad sólo se entendería aplicado entre aquellos acreedores de la misma clase o condición. Bajo esta hipótesis, aunque no siempre resulte sencillo clasificar, dentro de un mismo grupo, a unos acreedores que, incluso teniendo la misma clasificación concursal (e.g., privilegiados, ordinarios o subordinados), puedan tener particularidades distintas (e.g., un acreedor puede resultar más relevante que otro para la continuidad de la actividad del deudor, o un acreedor pudo haber otorgado su crédito en distintas condiciones de información o poder de negociación), el mantenimiento de la par condicio creditorum tendría mayor respaldo jurídico y económico. Por tanto, conviene ser prudentes con la utilización de la par condicio creditorum como principio inspirador de los procedimientos concursales, no sólo por las confusiones interpretativas que puede ocasionar a los operadores del mercado sino, muy especialmente, por los efectos perjudiciales que podrían ocasionarse como consecuencia de una interpretación amplia –y, a nuestro juicio, errónea– del principio de la par condicio creditorum. Por este motivo, en lugar de consagrar la par condicio creditorum como principio inspirador de los procedimientos concursales, en nuestra opinión, parecería más deseable que el Derecho concursal consagrara lo que, en Estados Unidos, ha pasado a denominarse el Butner principle, esto es, el respeto, salvo supuestos excepciones contemplados legalmente, de las relaciones jurídicas pre-existentes. De esta manera, se conseguirían los mismos efectos que con el mantenimiento de la par condicio creditorum entendida en sentido estricto (esto es, tratar en el concurso de acreedores de manera similar a quienes tengan la misma condición fuera del concurso), pero evitando los riesgos asociados a una interpretación amplia y, a nuestro juicio, errónea del principio de igualdad de trato entre los acreedores.

En consecuencia, la única función que, desde un punto de vista ex post, debería cumplir un moderno Derecho concursal es la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. De esta manera, se permitiría tutelar los legítimos derechos de quienes, de buena fe, hubieran extendido crédito (u otorgado trabajo) contribuyendo de esta manera a la generación de riqueza, y, al mismo tiempo,el Derecho concursal favorecería: (i)  desde un punto de vista ex ante, el acceso al crédito, con el consecuente beneficio para el emprendimiento, el consumo y la inversión por parte de particulares y empresas; y (ii) desde un punto de vista ex post, la asignación de eficiente de unos recursosque, en su uso actual, no sólo pueden resultar perjudiciales para sus inversores (accionistas o, en situaciones de desbalance, acreedores), sino que, además, pueden generar un coste de oportunidad

III. Causas e implicaciones del fracaso del sistema concursal en España

La principal causa de la falta de eficiencia, eficacia y atractivo del concurso de acreedores en España, que provoca que la tasa de concursos de acreedores en España sea de las más bajas del mundo, es a nuestro modo de ver, una consecuencia de la falta de entendimiento del Derecho concursal desde una perspectiva económica, o, si se quiere, de una falta de entendimiento y análisis del impacto que el diseño del Derecho concursal pueden suponer –exista o no una situación de insolvencia– en el comportamiento de los individuos. Además, habida cuenta del potencial impacto del Derecho concursal en la promoción del crecimiento económico y la mejora del bienestar colectivo, la falta de utilización del concurso no resulta una cuestión baladí. Si la falta de utilización del concurso es debida a la minimizaciónex ante del riesgo de concurso, puede ser indiciario de estructuras económicas (activos) y financieras (pasivo y neto) subóptimas, que, por lo general, reflejen una falta de asunción de riesgo y una escasa utilización de deuda. Por su parte, si la falta de utilización del concurso de acreedores se debe simplemente a la simple reticencia ex post (esto es, una vez surge la insolvencia) a los procedimientos concursales, este evento puede ser perjudicial para el sistema en varios sentidos. Desde una perspectiva ex post, y si esta falta de utilización del concurso provoca el ejercicio de ejecuciones individuales o el mantenimiento en el mercado de empresas insolventes, puede provocar la destrucción de valor de empresas viables que, simplemente, se encuentren atravesando problemas financieros. Desde una perspectiva ex ante, esta destrucción de valor generada por una ineficiente solución de la insolvencia puede perjudicar el acceso al crédito, como consecuencia del menor grado de satisfacción que experimentarán los acreedores en su conjunto. No obstante, y a diferencia de la minimización ex ante del riesgo de concurso (que, en todo caso, resulta perjudicial para el desarrollo económico del país), la escasa utilización del concurso una vez que las empresas devienen insolventes también puede deberse a factores positivos para la economía: la celebración de acuerdos extrajudiciales que permitan evitar los costes directos e indirectos del concurso y, por tanto, la destrucción de valor que puede generar una situación de insolvencia. Sin embargo, y a pesar de que la estructura de deuda concentrada principalmente existente en las empresas españolas, y las estrechas y repetitivas relaciones económicas entre deudores y acreedores españoles puedan llevarnos a concluir, desde un plano teórico, que los acuerdos extrajudiciales resultan muy frecuentes en España, la escasa evidencia empírica existente al efecto parece descartar esta hipótesis.

En nuestra opinión, la escasa utilización del concurso de acreedores se debe a una combinación de todos los factores anteriores (esto es, minimización ex ante del riesgo de insolvencia y posponer y, en la medida de lo posible, evitar ex post la utilización del concurso). Ex ante, la falta de atractivo del concurso tanto para deudores como para acreedores provoca que los deudores españoles (en ocasiones, incentivados directa o indirectamente por sus acreedores)tengan estructuras económicas y financieras ineficientes,que, normalmente, se traducirá en una menor asunción de deuda (estructura financiera), y/o en una menor asunción de riesgos y de inversión en activos intangibles, innovación, investigación o desarrollo (estructura económica). Asimismo, otra serie de factores legales y, en algunos casos, culturales también han contribuido a esta minimización ex ante del riesgo de concurso. Entre estos factores se encuentra el diseño de un Derecho de sociedades altamente protector de los intereses de los acreedores (que desincentiva la utilización de deuda y, en ocasiones, la salida del mercado de empresas viables que se encuentran atravesando una situación temporal de pérdidas), un Derecho de garantías altamente centrado en hipotecas (que incentiva la inversión en activos no específicos como inmuebles o existencias), y unasineficientes prácticas de préstamo bancario basadas en la mera concesión del préstamo en función de las garantías –y no de la viabilidad– ofrecida por el deudor. De esta manera, esta ineficiente cultura de préstamo bancario no sólo incentiva a las empresas a que inviertan en activos no específicos (principalmente, inmuebles y existencia que poder ofrecer como garantías), sino que, además, puede perjudicar el sistema económico de varias formas. Por un lado, puede incentivar la concesión de préstamos a proyectos inviables (overinvestment problem). En consecuencia, contribuirá a la destrucción de valor en el sistema. Por otro lado, puede provocar que no se financien proyectos de inversión viables que puedan generar riqueza y bienestar social (underinvestment problem). Por tanto, contribuirá igualmente a que se destruya (en términos de coste de oportunidad) valor en el sistema, o, si se prefiere, no se permita generar riqueza. Finalmente, esta ineficiente cultura de préstamo bancario incentiva que el prestamista (en estos casos, entidades financieras) no vigile, en beneficio de todos, el comportamiento y gobierno corporativo del deudor. Por tanto, puede perjudicar el gobierno corporativo de las empresas. Ex post, la falta de atractivo del concurso para deudores y acreedores provoca que se posponga y, en la medida de lo posible, se evite del concurso una vez que se produce la insolvencia, ya que el concurso en España resulta extremadamente severo con los deudores (o, en caso de persona jurídica, con sus administradores), y tampoco tutela adecuadamente a los acreedores.

  1. Conclusiones

En ocasiones, se ha alegado que el escaso uso de los procedimientos concursales en España se debe a una falta de cultura concursal de los empresarios españoles. Sin embargo, creemos que el escaso uso de los procedimientos concursales se debe a la falta de atractivo del concurso tanto para deudores como para acreedores, que es una consecuencia, a nuestro modo de ver, de la forma tradicional de estudiar y analizar el Derecho concursal en España. En este sentido, el Derecho concursal español no ha sido analizando económicamente, es decir, no ha tenido en cuenta la eficiencia ex ante y ex post de las instituciones concursales, o si se quiere, del potencial impacto que puede suponer el Derecho concursal en el acceso y coste del crédito, en el emprendimiento, en la eficiente reasignación de recursos, en la estructura económica y financiera de las empresas, y, en definitiva, en el bienestar general de los ciudadanos. En la línea de estas consideraciones, hemos realizado unapropuesta de reforma de la Ley Concursal que, partiendo de la literatura económica y de la experiencia comparada, creemos que puede favorecer la eficacia, eficiencia y atractivo del concurso tanto para deudores como para acreedores. Asimismo, y por su potencial impacto en la minimización ex ante del riesgo de insolvencia y en el ineficiente diseño de la estructura económica y financiera de las empresas españolas, este mismo trabajo también propone una serie de reformas no concursales destinadas a promover el emprendimiento, la innovación, la eficiencia y competitividad en la economía española.

 

 

Aurelio Gurrea Martínez es investigador en la Universidad de Harvard y Director ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas. Abogado de Dictum

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