Cláusula suelo: falta de transparencia y consecuencias

Publicado el lunes, 11 julio 2016
Daniel Rueda Silva, Díaz-Bastien Abogados

Daniel Rueda Silva, Díaz-Bastien Abogados

Daniel Rueda Silva, Díaz-Bastien Abogados.

El Tribunal Supremo se ha manifestado en dos ocasiones sobreel carácter abusivo de las cláusulas suelo, en las sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 8 de septiembre de 2014.

La sentencia del 9 de mayo de 2013 es la más extensa y la que considera que la falta de transparencia por parte de los bancos en la inclusión de la conocida como cláusula suelo conlleva un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, pudiendo ser declarada abusiva la condición general si adolece del vicio de falta de transparencia.

Actualmente, quedan por determinar los efectos de la declaración de nulidad de dicha sentencia, en virtud de la decisión que adopte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el día 12 de julio de 2016, según cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Granada (asunto C-154/15), que recaba el criterio del TJUE -en esencia, lo siguiente-:

¿Es compatible la posibilidad de que una vez declarada la nulidad de una cláusula los tribunales puedan moderar la devolución de las cantidades que haya pagado el consumidor –a que esté obligado el banco— en aplicación de la cláusula, posteriormente declarada nula desde el origen, por defecto de información y/o transparencia?

La cuestión no es baladí, puesto que pone en entredicho la doctrina recientemente sentada por el Tribunal Supremo en una sentencia de 25 de marzo de 2015 (Recurso 138/2014), en la que el Alto Tribunal fija como fecha para la devolución de los intereses indebidamente cobrados por aplicación de una cláusula suelo abusiva la de la primera sentencia del TS sobre esta cuestión (de 9 de mayo de 2013, arriba citada).

Ahora, está por ver si la sentencia que dicte el TJUE seguirá la línea marcada por el Tribunal Supremo, de limitar los efectos de la nulidad a la sentencia de 9 de mayo de 2013, o si, por el contrario, la nulidad de las cláusulas suelo produce efectos desde el origen, es decir, desde la firma del contrato.

Existen dos posiciones enfrentadas:

Por un lado, aquellos que sostienen que no se puede limitar en el tiempo los efectos de una cláusula declarada abusiva, pues, una vez declarada nula, se prohíbe moderar o integrar la eficacia de dicha cláusula (aunque sea temporalmente parcial), pues operaría, de modo material, una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 14 junio 2012 (TJCE/2012/143, caso Banco Español de Crédito), como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo artículo 83 de la Ley 3/2014, de 27 marzo de modificación del Texto refundido 1/2007), como también así lo expone el voto particular que formula en la citada sentencia de 25 de marzo de 2015 el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don Xavier O’ Callaghan Muñoz.

Con arreglo a dicha posición, se pide que la retroactividad sea total, es decir, que los bancos devuelvan el dinero cobrado por la cláusula suelo desde el momento en que se firmó la hipoteca.

La segunda posición es la que sostiene la citada sentencia del TS de 25 de marzo de 2015, que manifiesta que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando entre ellos el deseguridad jurídica (artículo 9.3 CE) y otros supuestos de limitación de los efectos retroactivos contemplados en varias sentencias del Tribunal Constitucional; en la normativa invocada en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 en su vertiente de seguridad jurídica y el riesgo de trastornos económicos graves (orden público económico); en el artículo 106 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas; en las legislaciones de Patentes y de Marcas, etc.

Conforme a esta postura se apela, en definitiva, al concepto de “seguridad jurídica, equidad y enriquecimiento injusto” para defender la restitución de las cantidades entregadas como consecuencia de la nulidad contractual de la cláusula abusiva, pero limitando en el tiempo los efectos devolutivos de las cantidades ya pagadas.

La resolución de dicha cuestión no es sencilla, pues creemos que también ha de ponderarse el interés general, ya que los efectos que produciría en el sector bancario el tener que devolver todas las cantidades pagadas al consumidor como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo (siempre que éstas sean idénticas a las declaradas nulas por los tribunales) serían muy gravosos. En este sentido, se cifra dicho impacto en 2.600 millones de euros más desde el día 9 de mayo de 2013 (fecha de la sentencia citada) hasta diciembre de 2015. De haber intuido dichos efectos, parece que la banca habría pedido mayores ayudas públicas a las solicitadas en el año 2012.

Por ello, como sostiene el regulador español, la declaración de nulidad de las cláusulas a las que se refiere la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 debería llevar aparejada la condena a las entidades reclamadas a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización, pero no a que los efectos de tal declaración se efectúe con carácter retroactivo.

En el sentido expuesto, parece razonable pensar que el TJUE no obligará a las entidades bancarias a devolver el importe de las liquidaciones ya practicadas, sino a recalcular las cuotas de amortización que venzan desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, evitando, de esa forma, la necesidad de un nuevo rescate.

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