La discriminación positiva en el ámbito laboral y en las políticas públicas de empleo diez años después del caso Coleman

Publicado el Miércoles, 6 julio 2016

José Ramón MoratallaBlog Marketing & Law.

La acción positiva como estrategia pública en las políticas de empleo se fundamenta en la igualdad de trato como idea de justicia. En este sentido se presenta como una vía que permite a los poderes públicos adoptar medidas dirigidas a eliminar los obstáculos que impidan a los integrantes de los colectivos desfavorecidos obtener empleo y,

José Ramón Moratalla Escudero - Blog Marketing & Law

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al mismo tiempo, hacer efectiva dicha igualdad de trato en el ámbito laboral al eliminar cualquier tipo de discriminación que quebrante o pueda menoscabar los derechos del trabajador, incluida la discriminación por razón de incapacidad.

El Caso Coleman

En este mes de julio se cumplen diez años desde que el Employment Tribunal de London South (Reino Unido), mediante resolución dictada el 6 de julio de 2006, plantease con arreglo al artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea o TCE(DOCE, C 325, de 24 de diciembre de 2002; BOE de 1 de enero de 1986) una petición de decisión prejudicial ante el entonces TJCE, siendo recibida cuatro días más tarde en dicho Tribunal y admitida como Asunto C-303/06, o de Sharon Coleman vs. Attridge Law y Steve Law.

Con sentencia de 17 de Julio de 2008 la Gran Sala del TJUE resuelve la cuestión apoyándose en la interpretación de la Directiva 2000/78/CE, del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en relación con este litigio generado sobre un supuesto despido encubierto.

La Sala declara que la prohibición de discriminación directa y de acoso que establece la Directiva no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas discapacitadas cuando se demuestre que, el comportamiento no deseado constitutivo del acoso del que es víctima un trabajador (en este caso la Sra. Coleman), está relacionado con la discapacidad de un hijo suyo, al que el trabajador prodiga la mayor parte de los cuidados que su estado y situación requieren.

Es decir, el Tribunal de Luxemburgo declaró que la Directiva 2000/78/CE no se limita a las personas con discapacidad en sí mismos, sino que también comprende aquellos que cuidan de ellos, es decir, los cuidadores. El razonamiento judicial se fundamenta en el propósito de que la directiva fue diseñada para luchar contra cualquier tipo de discriminación posible y por ello no debe limitarse a aplicarse a una categoría determinada de personas, sino a la naturaleza misma de la discriminación, y a la naturaleza misma del acoso.

La igualdad de trato y la Acción Positiva

La igualdad de trato como idea de justicia se remonta a Aristóteles, quien efectivamente en su obra Política (Libro II) trata de la Justicia en sentido de igualdad para los iguales y desigualdad para los desiguales. Igualmente la igualdad de trato como idea de Justicia fue la que inspiró al presidente norteamericano Lyndon Johnson, el mismo que aprobó en 1.964 la primera Ley de Derechos Civiles, cuando en su discurso del 4 de junio de 1.965 dirigido a los estudiantes del al Universidad de Howard dio a conocer la doctrina “Affirmative action”. De esta forma dado que la abolición legal de la segregación racial no bastaba para establecer la igualdad real de oportunidades, se requería –pues- organizar la sociedad de modo que ningún individuo sufriese perjuicios por cuestiones raciales, sexuales o de apariencia. Para ello se instauró el principio de preferencia racial como condición favorable para ingresar en el ejército, la universidad, la policía u obtener un empleo público. Sería el 24 de septiembre de 1965 cuando el Presidente Johnson firmó la Orden Ejecutiva 11246, instrumento normativo que incluía por primera vez la discriminación positiva “The Take Affirmative Action” para potenciar las oportunidades de las minorías.

Con ello nacía también el moderno Derecho Antidiscriminatorio fundamentado en su carácter grupal. No se trata de hacer justicia ante situaciones de individuos que pertenecen a un mismo grupo (raza, religión, sexo, edad,…) frente a quienes pertenecen a otro, si no de establecer un marco de actuación o medidas políticas (policy) que garanticen la igualdad real (igualdad de resultados frente a igualdad de oportunidades), tal como se refería Lyndon Jonson en su discurso. La equity frente a la equality.

La discriminación positiva en el ámbito laboral en España

En nuestro acervo normativo contamos con interesantes antecedentes de regulación del trato diferenciador o condición favorable aplicado en las políticas de empleo. Así, entre sus primeros exponentes podríamos citar la Ley Benot de 24 de julio de 1.873, que limitaba la edad para trabajar a 10 años.  Años más tarde, el 27 de febrero de 1.912 se promulgaría la norma conocida como “Ley de la silla” que regulaba el descanso de las mujeres empleadas y la obligación de disponer de un asiento. Luego vendría el Fuero del Trabajo (9 de marzo de 1.938) prohibiendo el trabajo nocturno de niños y mujeres, entre otros muchos casos que cabría citar.

Importante a resaltar supone la Ley 13/1.982 de 7 de abril, de Integración Social del Minusválido (LISMI), con la que vuelve a estar presente el tema de la discriminación positiva en las políticas públicas de empleo. La famosa LISMI dispone la obligación para las empresas de más de 50 trabajadores de reservar un 2% de sus puestos de trabajo para personas con discapacidad. Ley, ésta, que introdujo en nuestro país un buen ejemplo deacción positivaa de índole normativo para favorecer el empleo de este colectivo.

Sin lugar a dudas, la Ley 51/2003, de 3 diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, ya en su propia Exposición de Motivos, reconoce que muchas de las desventajas que padece una persona con discapacidad traen su origen en sus dificultades personales pero también -y en gran medida- en los obstáculos y trabas que la sociedad le impone.

También es preciso referirse a la Ley 56/2.003, de 16 de diciembre, de Empleo, cuando en su artículo 6 establece que entre sus fines se encuentran los de fomentar el empleo y el de apoyar la creación de puestos de trabajo, en especial dirigidos a personas con mayor dificultad de inserción laboral.

Y últimamente hemos de referirnos a la Ley de Igualdad (Ley Orgánica 3/2.007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres) que prevé en su artículo 43 la discriminación positiva en el ámbito laboral con el objetivo de eliminar la desigualdad entre mujeres y hombres, al permitir que los convenios colectivos puedan establecer medidas de “acción positiva” para favorecer el acceso de las mujeres al empleo (en el texto del anteproyecto se citaba en este sentido  “exclusiones, reservas y preferencias en la contratación”) y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y hombres.

Ahora bien, hay que tener presente que desde la firma del Tratado de Ámsterdam el 2 de octubre de 1.997 (y su entrada en vigor el 1 de mayo de 1.999), el empleo se convierte en materia de competencia comunitaria que complementará hasta el día de hoy la de los Estados miembros mediante el llamado método de coordinación abierto dispuesto en el nuevo Título VIII sobre empleo (artículos 125 a 130 del TCE). Tema éste que no siempre ha sido tan pacífico como así lo puso de manifiesto la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de abril de 2.005 dictada en relación al Reglamento 2.204/2.002/CE de la Comisión, de 12 de diciembre de 2.002, sobre la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado de la Comunidad Europea a las ayudas estatales para el empleo, reglamento de enorme calado en este tipo de casos.

La acción positiva como estrategia pública

Por otra parte, la acción positiva como estrategia pública afecta a todos los niveles de la Administración, y como tal así se debe considerar. Esto es, como el conjunto de aquellas medidas necesarias de carácter colectivo que es preciso adoptar para poder luchar contra la discriminación, que también se caracteriza por sus efectos colectivos.  Aunque la discriminación pueda manifestarse de manera individualizada, tiene lugar en tanto que la persona objeto de discriminación es miembro de un grupo que reúne ciertas características: “no se discrimina a una determinada mujer, sino que se la discrimina por ser mujer”.

Así, las medidas de acción positiva están dirigidas a eliminar los obstáculos que perjudican a los integrantes del colectivo desfavorecido (sean mujeres, o parados de larga duración, o jóvenes en búsqueda de su primer empleo, o los minusválidos, los trabajadores que ejercen de cuidadores de discapacitados, los inmigrantes regularizados, etc…). Se trata, por tanto, de compensar tanto aquellas situaciones de discriminación directa e indirecta (estas últimas más frecuentes y más difíciles de detectar o de combatir, como puso de manifiesto el Caso Coleman).

Para terminar, hoy día, más que nunca, hemos de exigir a los poderes públicos unas políticas públicas de empleo que velen por procurar su acceso a los colectivos más desfavorecidos. Y en esta ocasión -citando nuevamente a Aristóteles- situaciones excepcionales requieren respuestas excepcionales (Ética a Nicómaco, Libro V, De la Justicia y la Injusticia) es preciso enrumbar la acción positiva a un colectivo que está padeciendo severamente la actual situación de dura y larga crisis económica que nos atenaza. Me refiero al colectivo de trabajadores que sufren de discapacidad directa o indirecta al tener que cuidar y velar de sus familiares o allegados discapacitados, todo ello ante una casi inexistente como largamente esperada y reclamada cobertura por razón de dependencia que no llega. Y lo peor, ni se le espera.

“We seek not just legal equity but human ability, not just equality as a right and a theory but equality as a fact and equality as a result” (no estamos en búsqueda de la igualdad de oportunidades como un derecho o como una teoría, sino de la igualdad de oportunidades como hecho y la igualdad como resultado), Lyndon Jonson.

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